La regolarità contributiva postulata dall’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis)

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 14 maggio 2018, n. 2856.

La regolarità contributiva postulata dall’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis) per la legittima partecipazione alla gara, deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva.

Sentenza 14 maggio 2018, n. 2856
Data udienza 19 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 190 del 2018, proposto da
Va. s.c. a r.l. Consorzio Stabile, in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del RTI con La Ro. soc. coop., rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl., Ma. Id. Le., Fr. Mo. e Fr. Za., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via (…);
contro
Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. An., Fa. Ma. Fe. e Gi. Pi., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso l’Avvocatura municipale, in Napoli, p.zza (…), Palazzo S. Gi.;
Comune di Napoli – Servizio Autonomo Centro Acquisti e Gare, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
Consorzio Stabile Re. s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Ro. Ma. Bi. e Sa. Pe., con domicilio digitale pec come da registri di giustizia e domicilio eletto presso lo studio del primo, in Napoli, corso (…);
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, Sezione I, n. 04693/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gara avente a oggetto la “progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta ed esecuzione dei lavori di realizzazione di sistemi di videosorveglianza e adeguamento della caserma dei Vigili del fuoco”.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e del Consorzio Stabile Re. s.c. a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2018 il Cons. Alessandro Maggio e uditi per le parti gli avvocati An. Cl., Gi. Pi. e Ro. Ma. Bi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.La Va. s.c. a r.l. – Consorzio Stabile (d’ora in poi solo Va.) ha partecipato alla gara bandita dal Comune di Napoli per l’affidamento dell’appalto avente a oggetto la “progettazione esecutiva, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta ed esecuzione dei lavori di realizzazione di sistemi di videosorveglianza e adeguamento della caserma dei Vigili del fuoco”, classificandosi al secondo posto dietro il Consorzio Stabile Re. s.c. a r.l., al quale è stata aggiudicata la commessa.
2. Ritenendo il provvedimento di aggiudicazione illegittimo la Va. lo ha impugnato con ricorso al TAR Campania – Napoli, il quale con sentenza
6/10/2017, n. 4693, lo ha respinto.
3. Avverso la sentenza la Va. ha proposto appello.
4. Per resistere al ricorso si sono costituiti in giudizio il Comune di Napoli e il Consorzio Stabile Re..
Con successive memorie tutte le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive.
5. Alla pubblica udienza del 19/4/2018 la causa è stata trattenuta in decisione.
6. In via preliminare va esaminata l’eccezione con cui il Consorzio Stabile Re. deduce l’inammissibilità dell’impugnazione per inesistenza della notifica dell’atto d’appello, essendo la notifica stessa (effettuata per via telematica ai sensi dell’art. 3-bis della L. 21/1/1994, n. 53 e suc. mod. e integr.) mancante della relata di notificazione; inoltre la procura alle liti acquisita agli atti del processo mediante scanner sarebbe priva di attestazione di conformità all’originale.
L’eccezione è infondata.
6.1. Occorre preliminarmente rilevare che la mancata apposizione della relata di notifica sull’originale o sulla copia per il destinatario, non comporta l’inesistenza della notificazione, ma soltanto la sua nullità, la quale è sanata dalla costituzione in giudizio della controparte, in applicazione della regola generale, dettata dall’art. 156, comma 3, del c.p.c. (Cass. Civ., Sez. Trib., 21/4/2009, n. 9377).
Il principio enunciato dalla citata norma processuale trova applicazione anche con riguardo alle notifiche effettuate (come nel caso di specie) telematicamente a mezzo di posta elettronica certificata (Cass. Civ., SS.UU., 18/4/2016, n. 7665; Cass. Civ., Sez. Trib., 16/2/2018, n. 3805).
6.2. Nel caso di specie la constatata nullità della notifica non ha impedito al Consorzio Stabile Re. di costituirsi in giudizio, né quest’ultimo ha addotto alcuno specifico pregiudizio al proprio diritto di difesa, per cui il rilevato vizio della notifica deve ritenersi sanato e quindi inidoneo a rendere l’appello inammissibile.
Del resto, la denuncia di vizi fondati sulla pretesa violazione di norme di rito non tutela l’interesse all’astratta regolarità del processo, ma garantisce solo l’eliminazione del pregiudizio subito dal diritto di difesa della parte in conseguenza della denunciata violazione (Cass. Civ, Sez. Trib., 18/12/2014, n. 26831): è pertanto inammissibile l’eccezione con la quale si lamenti un mero vizio procedimentale, senza prospettare anche le ragioni per le quali l’erronea applicazione della regola processuale abbia comportato, per la parte, una lesione del diritto di difesa o possa comportare altro pregiudizio per la decisione finale.
6.3. Nessuna conseguenza in rito può poi derivare dal fatto che la procura alle liti acquisita agli atti del processo mediante scanner sia priva di attestazione di conformità all’originale.
Invero il Consorzio appellato si è limitato a rilevare l’assenza della detta attestazione, senza tuttavia mettere in dubbio la sussistenza dello ius postulandi in capo ai difensori dell’appellante.
7. L’appello può dunque essere esaminato nel merito.
7.1. Col primo motivo si denuncia l’errore in cui sarebbe incorso il giudice di prime cure nel respingere la censura con era stato dedotto che il Consorzio Stabile Re. avrebbe dovuto essere escluso dalla gara in quanto la Pr. s.r.l., società facente parte del RTP designato dal detto Consorzio come progettista, avrebbe perso, in corso di gara, la regolarità contributiva nei confronti dell’INAIL, come risultante dal DURC acquisto dalla stazione appaltante in sede di verifica dei requisiti di partecipazione.
Il mezzo di gravame è fondato.
Il Tribunale ha respinto il motivo prospettato dalla Va. rilevando che: “a prescindere dal rilievo che le irregolarità contributive denunciate dal ricorrente a carico di controparte, per essere sopravvenute alla presentazione dell’offerta, avrebbero potuto reputarsi sanabili in corso di gara secondo un già propugnato indirizzo ermeneutico-applicativo (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. I, 9 ottobre 2012 n. 2498; ANAC, pareri n. 14 del 14.02.2013; n. 62 del 19.03. 2014), occorre rimarcare, in punto di fatto, che – come eccepito dal controinteressato – l’irregolarità assicurativa contestata alla Pr. (mandante del RTP costituito con la De. In. s.r.l., la Si. In. Consorzio Stabile, la Ec. s.r.l., Ta. Fe. e Uc. Au.) consiste nella violazione di un obbligo contributivo in favore di un soggetto tirocinante, gravante non già sulla menzionata Pr., bensì sulla Regione Campania in qualità di ente finanziatore di attività di formazione professionale presso datori pubblici o privati (cfr. annotazione in calce alla “convenzione per l’attivazione di tirocini formativi in Regione Campania”, stipulata il 15 settembre 2015 tra la Ge. s.r.l. e la Pr.; e-mail inviata dalla Ge. alla Pr. il 19 maggio 2016)”.
Sennonché, come correttamente rilevato dall’appellante, costituisce ius receptum che la regolarità contributiva postulata dall’art. 38, comma 1, lett. i), del D. Lgs. 12/4/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis) per la legittima partecipazione alla gara, debba sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 23/3/2018, n. 1853; 29/4/2016, n. 1650; Sez. III, 9/3/2016, n. 955).
Quanto al profilo concernente l’individuazione del soggetto tenuto ad assolvere l’obbligo contributivo, l’appellante ha condivisibilmente rilevato che:
a) all’epoca della sottoscrizione della convenzione invocata dal Tribunale era in vigore il regolamento regionale 29/11/2013, n. 7, il quale non prevedeva più l’erogazione da parte della Regione di contributi “a totale o parziale copertura degli oneri assicurativi obbligatori del tirocinante”, come faceva l’art. 28 del precedente regolamento 9/2010 (approvato con D.P.G.R. 2/4/2010, n. 89), limitandosi l’art. 12 del nuovo regolamento a prevedere che la Regione possa “disporre l’attribuzione di misure di agevolazione o sostegno dei tirocini per gli aspetti collegati all’indennità di partecipazione di cui all’art. 26-ter” (norma quest’ultima che nulla dispone in ordine agli oneri assicurativi);
b) l’art. 4 della medesima convenzione stabiliva che “Il soggetto ospitante (nella specie la Pr.) assicura il/i tirocinante/i contro gli infortuni sul lavoro presso l’INAIL”.
7.2. Non è dubbio pertanto che incombesse sulla Pr., quale soggetto ospitante, l’obbligo di provvedere al versamento di quanto dovuto a titolo di oneri assicurativi per il proprio tirocinante, come del resto risultante dal DURC negativo emesso a suo carico.
8. L’appello va pertanto accolto.
In riforma dell’impugnata sentenza va, conseguentemente, annullata l’aggiudicazione della gara a favore del Consorzio Stabile Re..
9. Va altresì dichiarata, in accoglimento della domanda all’uopo proposta dall’appellante, l’inefficacia del contratto stipulato con l’aggiudicataria a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza, disponendo, inoltre, con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto della Va., previo riscontro da parte della stazione appaltante del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
Non risulta infatti prospettata dalle controparti la sussistenza di eventuali ostacoli alla dichiarazione di inefficacia e alla condanna al risarcimento in forma specifica.
10. Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che la Sezione ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
11. La novità e complessità delle questioni affrontate giustificano l’integrale compensazione di spese e onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza accoglie il ricorso di primo grado e conseguentemente annulla il provvedimento di aggiudicazione in favore del Consorzio Stabile Re..
Dichiara, inoltre, l’inefficacia del contratto stipulato col detto Consorzio, a decorrere dalla data di pubblicazione della presente sentenza, disponendo, inoltre, con la medesima decorrenza, il subentro nel contratto dell’appellante previo accertamento, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2018 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Alessandro Maggio – Consigliere, Estensore

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