In tema di reati edilizi, gli interventi soggetti al permesso di costruire, pur se realizzati dall’interessato con una denuncia di inizio attivita’ alternativa al permesso di costruire non sono sanabili mediante la presentazione di una D.I.A. in sanatoria

Corte di Cassazione, sezione terza penale, Sentenza 8 maggio 2018, n. 20082

La massima estrapolata

In tema di reati edilizi, gli interventi soggetti al permesso di costruire, pur se realizzati dall’interessato con una denuncia di inizio attivita’ alternativa al permesso di costruire, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, articolo 22, comma 3, non sono sanabili mediante la presentazione di una D.I.A. in sanatoria, ai sensi dell’art, 37, del medesimo decreto, ma richiedono la procedura di accertamento di conformita’ prevista dall’articolo 36 del citato decreto.
Cio’ in quanto l’articolo 36, stabilisce che i manufatti abusivi gia’ realizzati possano essere successivamente assentiti soltanto mediante il rilascio del permesso di costruire in sanatoria e non anche mediante D.I.A., in considerazione del piu’ pregnante controllo richiesto alla pubblica amministrazione nell’ipotesi di sanatoria di costruzioni originariamente abusive, evidenziato dalla necessita’ che si proceda ad una valutazione di doppia conformita’ agli strumenti urbanistici e dalla previsione del rigetto tacito della richiesta di sanatoria nell’ipotesi di mancato accoglimento entro il termine di sessanta giorni.

Sentenza 8 maggio 2018, n. 20082

Data udienza 10 aprile 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SARNO Giulio – Presidente

Dott. ROSI Elisabetta – Consigliere

Dott. CERRONI Claudio – Consigliere

Dott. LIBERATI Giovanni – Consigliere

Dott. SEMERARO Luca – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE DELLA REPUBBLICA PRESSO IL TRIBUNALE DI ASTI;
nel procedimento a carico di:
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 20/07/2017 del TRIBUNALE di ASTI;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. SEMERARO LUCA;
Letta la requisitoria del Procuratore generale, che ha concluso l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata limitatamente al reato sub d) ed il rigetto nel resto del ricorso.
Lette le memorie dei difensori Avv. (OMISSIS) e (OMISSIS) che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. Il Procuratore della Repubblica di Asti ha proposto ricorso per cassazione avverso l’ordinanza di ammissione di (OMISSIS) all’oblazione di cui all’articolo 162 bis c.p., e, conseguentemente, avverso la sentenza emessa il 20 luglio 2017 dal Tribunale di Asti ex articolo 469 c.p.p., con la quale il Tribunale ha dichiarato non doversi procedere nei confronti dell’imputato in relazione ai reati loro ascritti ai capi A), B), C) E), G) e H) per essere gli stessi estinti per intervenuta oblazione.
Il Procuratore della, Repubblica di Asti ha proposto ricorso per cassazione, inoltre, avverso la sentenza del Tribunale di Asti laddove, con riferimento agli imputati poi (OMISSIS) e (OMISSIS), che ha dichiarato il reato ascritto al capo d) estinto a seguito di intervenuto rilascio della prescritta sanatoria.
1.1. Il ricorrente ha dedotto l’inosservanza o l’erronea applicazione della legge penale con riferimento all’articoli 99 e 162 bis c.p., e al Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, articolo 36, comma 44.
Secondo il ricorrente (OMISSIS) non poteva essere ammesso all’oblazione, ai sensi dell’articolo 162 bis c.p., perche’ vi era la condizione ostativa costituita dall’articolo 99 terzo capoverso c.p., avendo riportato due condanne, per un delitto colposo e per una contravvenzione.
Secondo il ricorrente, il rinvio operato dall’articolo 162 bis c.p., all’articolo 99 c.p., deve ritenersi fisso e non mobile, cioe’ effettuato in relazione alla formulazione vigente al momento dell’introduzione, nel codice penale, dell’articolo 162 bis c.p., contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale.
Il p.m. ha fatto riferimento all’orientamento della Corte di Cassazione per il quale la recidiva reiterata e’ ostativa all’applicazione dell’oblazione facoltativa, pur in mancanza di una precedente, apposita dichiarazione giudiziale dello status di recidivo, essendo la contestazione della recidiva necessaria unicamente per applicare l’aumento di pena.
Il ricorrente ha anche richiamato il principio affermato dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 55123 del 04/10/2016 Cc., Rv. 268776, Derbali (Ai fini dell’ammissione dell’oblazione speciale prevista dall’articolo 162 bis c.p., non e’ richiesto che la recidiva reiterata sia stata giudizialmente dichiarata, essendo sufficiente l’oggettiva sussistenza dello status di recidiva, ne’ il giudice puo’ escludere la causa ostativa, valutando la scarsa consistenza dei precedenti penali, se oggettivamente sussistenti) e con la sentenza n. 33300 del 16 novembre 2016, Prosio, inedita.
Il p.m. ha riportato anche la motivazione della sentenza n. 29238 del 17 febbraio 2017, PM c/ Cavallero, per poi confutarne la motivazione. Secondo il ricorrente, la conseguenza derivante dalla tesi della sentenza Cavallero e’ il dover ritenere l’implicita abrogazione dell’articolo 162 bis c.p., nella parte in cui dispone che la recidiva reiterata e’ causa ostativa all’ammissibilita’ dell’oblazione, perche’, con la disciplina attuale, a prescindere dal tipo di condanne riportate in precedenza, e’ insuperabile il diverso (ma dirimente) rilievo che oggi non e’ piu’ possibile riferire la recidiva alle contravvenzioni.
1.2. Quanto alla contravvenzione di cui al capo d), ascritta a (OMISSIS) e (OMISSIS), rileva il ricorrente che il Tribunale ha dichiarato il reato estinto per intervenuta sanatoria.
Per il ricorrente il titolo prodotto consisteva in una mera Dichiarazione di Inizio Attivita’, insufficiente perche’ il Decreto del Presidente della Repubblica n. 380, articolo 36, dispone che, in ogni caso – e pertanto anche quando si tratta di interventi realizzati in assenza di segnalazione certificata di inizio attivita’ – deve essere rilasciato un provvedimento formale di permesso in sanatoria come previsto dal comma 2 della norma e, indirettamente, dal comma 3, secondo cui “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Per il ricorrente, non vi e’ stata emissione di alcun provvedimento espresso da parte della Pubblica Amministrazione e quindi non si e’ realizzato l’effetto estintivo di cui all’articolo 45.
Rileva inoltre il p.m. che il proscioglimento e’ stato deliberato ai sensi dell’articolo 469 c.p.p., senza procedere al dibattimento e quindi senza assumere prove in ordine all’effettiva esistenza del requisito della doppia conformita’ alla disciplina urbanistica ed edilizia, sia al momento della realizzazione delle opere abusive che al momento della presentazione dell’istanza di accertamento di conformita’.
Per il ricorrente, la mancanza di tale accertamento emerge dalla stessa sentenza: “Alla luce della documentazione ora richiamata, deve quindi ritenersi che (OMISSIS) abbia ottenuto la sanatoria delle opere in oggetto non solo attraverso il provvedimento “implicito” della Pubblica Amministrazione, perfezionatosi attraverso il silenzio-assenso serbato in relazione alla dichiarazione di inizio attivita’ del (OMISSIS), essendo peraltro l’odierno imputato stato ammesso dal (OMISSIS) a pagare la relativa sanzione prevista dal Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 37, comma 4, (che presuppone l’accertamento della conformita’ dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento, sia al momento della presentazione della domanda), ma anche attraverso un provvedimento esplicito, consistente nella convenzione di variante al piano edilizio convenzionato di libera iniziativa menzionata in precedenza, con la quale, nella sostanza, l’Ente comunale ha ratificato l’operato del (OMISSIS)”.
Il ricorrente ha quindi chiesto l’annullamento con rinvio della sentenza impugnata.
2. Il difensore di (OMISSIS) ha depositato una memoria con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso del p.m.; la difesa ha ritenuto infondata la tesi sul rinvio fisso; ha ricostruito l’ambito applicativo della recidiva, ha richiamato l’articolo 2 c.p., ed ha escluso la sussistenza della recidiva di cui all’articolo 99 c.p., anche alla luce della sentenza della Corte di Cassazione Cavallero richiamata nel ricorso per cassazione del p.m..
Quanto al secondo motivo di ricorso, per la difesa la sanatoria e’ legittimamente avvenuta ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 22, comma 3, nella formulazione antecedente alla modifica introdotta dal Decreto Legislativo n. 222 del 2016.
Analoghe considerazioni sono state espressa dalla difesa di (OMISSIS) con la memoria depositata.

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo e’ infondato.
1.1. In primo luogo ritiene la Corte di Cassazione di dover ribadire l’orientamento espresso dalla sentenza della Corte di Cassazione, sez. 3, n. 29238 del 17/02/2017, Rv. 270147, Cavallero per il quale non costituisce causa ostativa all’ammissione all’oblazione speciale prevista dall’articolo 162 bis c.p., lo status di recidivo reiterato, pur non giudizialmente dichiarato, per contravvenzioni e delitti colposi commessi anteriormente alla L. 5 dicembre 2005, n. 251.
La tesi del ricorrente collide con l’insuperabile dato testuale dell’articolo 99 c.p..
1.2. Per altro, deve rilevarsi che l’osservazione del Procuratore Generale sulla manifesta infondatezza del primo motivo e’ fondata; la tesi del ricorrente e’ anche infondata in fatto, ove si volesse seguire la sua tesi in diritto.
Ed invero, dal certificato penale, come indicato anche dal Procuratore Generale, risulta che il primo reato iscritto e’ stato definito con sentenza ex articolo 444 c.p.p., per un omicidio colposo del 1994, ed e’ gia’ stato dichiarato estinto con ordinanza del Tribunale di Alba del 28 febbraio 2012.
Tale condanna pertanto non rileva ai fini della recidiva secondo l’orientamento della Corte di Cassazione; con la sentenza n. 7067 del 12/12/2012, Rv. 254742, Micillo, la Corte di Cassazione, Sez. 3, ha affermato, in tema di patteggiamento, che la declaratoria di estinzione del reato conseguente al decorso dei termini e al verificarsi delle condizioni previste dall’articolo 445 c.p.p., comporta l’esclusione degli effetti penali anche ai fini della recidiva (nello stesso senso anche Cass. Sez. 6, n. 6673 del 29/01/2016, Rv. 266119, Mandri).
2. Il secondo motivo e’ invece fondato perche’ la costruzione edilizia e’ stata realizzata in totale difformita’ del permesso di costruire, come risulta dal capo di imputazione, sicche’ ai sensi dell’articolo 36 poteva essere rilasciato solo il permesso in sanatoria.
La Corte di Cassazione (cfr. Cass. Sez. 3, n. 43155 del 24/05/2017, Rv. 271066, Di Renzo) ha affermato, in tema di reati edilizi, che gli interventi soggetti al permesso di costruire, pur se realizzati dall’interessato con una denuncia di inizio attivita’ alternativa al permesso di costruire, ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, articolo 22, comma 3, non sono sanabili mediante la presentazione di una D.I.A. in sanatoria, ai sensi dell’art, 37, del medesimo decreto, ma richiedono la procedura di accertamento di conformita’ prevista dall’articolo 36 del citato decreto.
Cio’ in quanto l’articolo 36, stabilisce che i manufatti abusivi gia’ realizzati possano essere successivamente assentiti soltanto mediante il rilascio del permesso di costruire in sanatoria e non anche mediante D.I.A., in considerazione del piu’ pregnante controllo richiesto alla pubblica amministrazione nell’ipotesi di sanatoria di costruzioni originariamente abusive, evidenziato dalla necessita’ che si proceda ad una valutazione di doppia conformita’ agli strumenti urbanistici e dalla previsione del rigetto tacito della richiesta di sanatoria nell’ipotesi di mancato accoglimento entro il termine di sessanta giorni.
Nel caso in esame non risulta che gli imputati abbiano ottenuto il permesso di costruire in sanatoria, sicche’ la contravvenzione di cui al capo d) non avrebbe dovuto essere dichiarata estinta.
La sentenza impugnata va dunque annullata con rinvio al Tribunale di Asti limitatamente al capo d).

P.Q.M.

Annulla con rinvio al Tribunale di Asti la sentenza impugnata limitatamente al capo d).
Rigetta nel resto il ricorso.

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