Una variazione essenziale si manifesta nella realizzazione abusiva d’un ampliamento che, pur senza creare un organismo edilizio nuovo ed incompatibile col progetto assentito e con la sua essenza, ne altera la struttura e le dimensioni sì da apparire la dilatazione strutturale, funzionale e spaziale di quanto che invece sarebbe dovuto essere nella realtà

Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 4 giugno 2018, n. 3371.

La massima estrapolata:

Una variazione essenziale si manifesta nella realizzazione abusiva d’un ampliamento che, pur senza creare un organismo edilizio nuovo ed incompatibile col progetto assentito e con la sua essenza, ne altera la struttura e le dimensioni sì da apparire la dilatazione strutturale, funzionale e spaziale di quanto che invece sarebbe dovuto essere nella realtà. Per contro, la variazione non essenziale non si risolve nell’ampliamento di un’opera preesistente, cosa, questa, che non rende applicabile in modo automatico l’art. 34 del DPR 380/2001, la quale, infatti, presuppone che vengano in rilievo gli stessi lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo abilitato e in parziale difformità da esso. Si tratta, perciò d’un fenomeno complesso e diverso dal mero incremento di superfici e volumi, che entro ragionevoli limiti appare come una sorta di aggiunta alle dimensioni di progetto, che connota la fattispecie del medesimo art. 34, c. 2.

Sentenza 4 giugno 2018, n. 3371

Data udienza 19 ottobre 2017

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso NRG 8017/2016, proposto dalla ED. s.r.l., corrente in Roma e dalla Tr. Of. s.r.l., corrente in (omissis), nelle persone dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. An. Ce., con domicilio eletto in Roma, via (…), presso l’avv. Cl. Pe.,
contro
il Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Gi. Di Mi., domiciliato presso la Segreteria della Sezione in Roma, p.za (…),
per la riforma
della sentenza del TAR Lazio, sez. I-quater, n. 5645/2016, resa tra le parti e relativa all’ordinanza n. 16 del 27 febbraio 2007, con cui il Comune di (omissis) ingiunse a tali Società la demolizione delle opere abusive ivi indicate ed il ripristino dello stato dei luoghi;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 19 ottobre 2017 il Cons. Silvestro Maria Russo e uditi altresì, per le parti, gli avvocati Ce. e Di Mi.;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. – Alla ED. s.r.l., corrente in Roma, il Comune di (omissis), rilasciò il PDC n. 26 del 15 febbraio 2005, per realizzare un ampliamento del complesso industriale di tal Società mediante la costruzione di due capannoni, indicati in progetto come “A” e “B”.
Detta Società il successivo 19 marzo presentò una DIA per variante in corso d’opera, relativa alla diminuzione della superficie coperta del capannone “A”.
Terminati i lavori così assentiti, il Comune rilasciò poi alla Tr. Of. s.r.l., corrente in (omissis), il PDC n. 170 del 21 dicembre 2005, qual variante al PDC n. 26/2005 per il frazionamento dei due capannoni dal complesso industriale esistente, nonché per la riduzione della loro volumetria.
2. – A seguito d’un accertamento condotto in situ dalla Polizia locale (cfr. la nota n. 92835 del 27 dicembre 2006), il Comune appurò che la Tr. Of. s.r.l. aveva sine titulo: a) costruito detto capannone “A” con pianta regolare, anziché a gradoni, com’era stato assentito in origine (poiché il manufatto ricadeva in parte in zona agricola), sviluppando così una superficie di mq 4849,60 ed un volume di mc 24248, eccedendo rispetto a quanto autorizzato per mq 774 e mc 3594,80 (una parte cospicua di tal eccedenza ricadendo in tal zona agricola); b) realizzato due passi carrabili ed una recinzione di m 400 per il capannone “A” ed un passo carrabile ed una recinzione di m 260 per il capannone “B”.
Sicché il Comune, con l’ordinanza n. 16 del 27 febbraio 2007, ingiunse ad entrambe le Società la demolizione e la riduzione in pristino degli abusi accertati. Analoga ordinanza (n. 21 del successivo 12 marzo) fu emanata dal Comune verso la Sa. s.p.a., nel frattempo divenuta proprietaria dei capannoni de quibus.
3. – Contro l’ordinanza n. 16/2007 insorsero allora la ED. s.r.l. e la Tr. Of. s.r.l. avanti al TAR Lazio, col ricorso NRG 4129/2007. Esse dedussero in quella sede: 1) l’erronea misurazione delle opere pretese abusive e l’omessa applicazione della sanzione alternativa ex art. 34 del DPR 6 giugno 2001 n. 380 alla demolizione, stante l’impossibilità d’eseguirla senza pregiudizio verso la parte legittima; 2) l’omessa puntuale descrizione delle opere abusive; 3) l’illegittima acquisizione gratuita delle opere, annunciata dal Comune ancorché trattasi di misura non prevista dal citato art. 34; 4) l’omessa comunicazione d’avvio del procedimento sanzionatorio ai sensi dell’art. 7 della l. 7 agosto 1990 n. 241; 5) la mancata valutazione, da parte del Comune ed in relazione all’indice di fabbricabilità di zona, della sanabilità delle opere abusive); 6) la soggezione delle recinzioni alla sola sanzione pecuniaria. Con l’atto per motivi aggiunti depositato il 14 aprile 2008, le ricorrenti impugnarono pure il provvedimento del 31 gennaio 2008, recante la notifica della inottemperanza all’ordinanza n. 21.
L’adito TAR, con sentenza n. 5645 del 12 maggio 2016, ha accolto sì il secondo mezzo di gravame, ma solo con riguardo al capannone “B” e ha rigettato per il resto la pretesa azionata, dichiarando al contempo l’inammissibilità dei motivi aggiunti.
Hanno appellato dette Società col ricorso in epigrafe, deducendo l’erroneità della gravata sentenza per non aver considerato: A) – né le prove offerte (relazione di Ma. Pr. s.p.a., perizia giurata dell’arch. Di Fa.) per dimostrare come l’ampliamento del capannone assentito, peraltro di lieve entità (in sé ed in relazione all’intero), fosse inscindibile sotto i profili strutturale e funzionale dalla porzione legittima, né la comune interpretazione dell’art. 34 del DPR 380, né l’eccessiva onerosità dell’intervento demolitorio; B) – che l’acquisizione gratuita del Comune avrebbe pregiudicato i diritti dominicali della Società di leasing, proprietaria di detto capannone e terza estranea all’abuso; C) – che la recinzione e le altre opere c.d. minori non erano soggette a PDC e sono state sanate grazie alla DIA in sanatoria del 9 marzo 2007, donde la sopravvenuta inefficacia in parte qua dell’ordine di demolizione; D) – che l’impugnazione del verbale d’inottemperanza fu proposta per vizi propri di esso, cioè perché l’ordine di demolizione era stato già sospeso dal TAR. Resiste in giudizio il Comune di (omissis), che conclude per l’infondatezza dell’appello.
Alla pubblica udienza del 19 ottobre 2017, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.
4. – L’appello è sì fondato, ma nei soli limiti e per le considerazioni qui di seguito indicati.
Quanto al capannone “A”, esso fu assentito con il PDC n. 26/2005 ed a seguito della DIA del 29 marzo 2005 per un volume di mc 20.653,20 e non, come poi è accaduto, sviluppando un volume di mc 24.248, con una superficie di mq 4.849,60. S’è avuta quindi una differenza tra quanto assentito e il risultato finale, oggetto di sanzione, di mc 3,494,80 (di cui ca. mc 3.000 edificati nell’attigua zona agricola) e di mq 774,60.
Ora, non si può tout court condividere la qualificazione data dal Comune a tal abuso, che definisce come variazione essenziale ex art. 32, c. 1, lett. b) del DPR 380/2012. Quest’ultima, per gli edifici non ricadenti in area soggette ai vincoli exD.lgs. 22 gennaio 2004 n. 42, si configura ove vi siano interventi edilizi tali da determinare modificazioni significative alla struttura ed alla sagoma del manufatto altrimenti assentito (cfr. Cons. St., VI, 23 novembre 2017 n. 5473). In particolare, siffatta variazione attiene alla difformità nella esecuzione dell’opera autorizzata rispetto al progetto assentito col titolo edilizio, sì da determinare una modificazione qualitativa o quantitativa diversa da quella di non rilevante consistenza (ossia quella che non comporta un sostanziale e radicale mutamento del manufatto), tale, quindi, da manifestare l’incompatibilità quali-quantitativa col progetto edificatorio assentito rispetto ai parametri indicati dal citato art. 32, c. 1, lett. b) (arg. ex Cons. St., VI, 7 maggio 2015 n. 2294; Cass. pen., III, 27 febbraio 2014 n. 34099). Invero, nel caso in esame, si ebbe sì una variazione, ma non di per sé essenziale, essendo stata realizzata, ancorché per un buon pezzo in area agricola, una volumetria eccedente solo il 17% ca. di quella assentita, quindi non un incremento percentuale significativo.
Non si può al riguardo usare qual riferimento, come vorrebbe il Comune, il parametro meramente quantitativo del 2%, indicato dalla novella recata all’art. 34 del DPR 380/2001 dall’art. 17, c. 2 del DL 13 maggio 2011 n. 70 (conv. modif. dalla l. 12 luglio 2011 n. 106).
Tale parametro serve al più come un primo orientamento dell’interprete nell’individuazione dei casi di variazioni irrilevanti, non essenziali ed essenziali. Esso però non ha un valore rigido, poiché l’essenzialità, o meno, della variazione risiede anche, ma non soltanto nell’aspetto quantitativo. Una variazione essenziale si manifesta nella realizzazione abusiva d’un ampliamento che, pur senza creare un organismo edilizio nuovo ed incompatibile col progetto assentito e con la sua essenza, ne altera la struttura e le dimensioni sì da apparire la dilatazione strutturale, funzionale e spaziale di quanto che invece sarebbe dovuto essere nella realtà. Per contro, la variazione non essenziale non si risolve nell’ampliamento di un’opera preesistente, cosa, questa, che non rende applicabile in modo automatico il citato art. 34, la quale, infatti, presuppone che vengano in rilievo gli stessi lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo abilitato e in parziale difformità da esso (cfr., per tutti, Cons. St., VI, 12 aprile 2013 n. 2001; id., 1° giugno 2016 n. 2325). Si tratta, perciò d’un fenomeno complesso e diverso dal mero incremento di superfici e volumi, che entro ragionevoli limiti appare come una sorta di aggiunta alle dimensioni di progetto, che connota la fattispecie del medesimo art. 34, c. 2.
5. – Che tutto ciò vanifichi, come assume il Comune intimato, la possibilità di far applicare a detto capannone la sanzione pecuniaria, al posto di quella demolitoria, è mera petizione di principio.
La Sezione, ancora di recente (cfr., tra le varie, Cons. St., VI, 13 maggio 2016 n. 1951), è ben chiara nell’affermare la legittimità dell’ordine di demolizione in caso di variazioni essenziali. E ancora da ultimo (cfr. id., 30 marzo 2017 n. 1484) ribadisce che pure gli interventi edilizi eseguiti, tra l’altro, in parziale difformità dal permesso di costruire soggiacciano alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba applicare la sanzione pecuniaria.
Né d’altronde si può seguire la tesi dell’appellante, secondo cui spetterebbe alla P.A. procedente, e non a chi ha commesso la variazione non essenziale, di dimostrare la situazione dell’impossibilità di applicare la sanzione ripristinatoria e di sostituirla con l’altra.
La norma dell’art. 34, c. 2 in argomento prevede, per gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal PDC, che “… quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione…”. Come si vede, l’eventualità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria va apprezzata dalla sola P.A. nella fase esecutiva del procedimento sanzionatorio, che è successiva e autonoma rispetto all’ordine di demolizione (cfr. Cons. St., VI, 12 aprile 2013 n. 2001). Il dato testuale della legge è per vero univoco ed insuperabile -muovendosi in coerenza col principio per cui, accertato l’abuso, l’ordine di demolizione va senz’altro emesso-, ma, al di là della devoluzione del relativo potere alla stessa P.A. competente alla sanzione ripristinatoria, non la onera pure dell’autonomo accertamento d’ufficio sull’eseguibilità condizionata della sanzione. Pertanto ed in base all’altro fermo principio -in virtù del quale il privato ha l’onere d’indicare previamente alla P.A. quali elementi conoscitivi avrebbe potuto introdurre nel procedimento-, è comunque a carico del privato stesso rappresentare, con serietà e rigore, le ragioni dell’impossibilità tecnica della demolizione, onde indirizzare il Comune verso una statuizione che eviti pregiudizi alla parte eseguita in conformità.
Tuttavia, le stesse appellanti hanno prodotto due relazioni tecnico-costruttive, l’una redatta dalla Ma. Pr. s.p.a. (la quale realizzò il capannone “A”), l’altra, in forma di perizia giurata, dell’arch. Di Fa.. Ebbene, la prima ha reso noto che: a) il capannone fu realizzato con un sistema di prefabbricazione denominato TAU, che si assume proprio degli edifici a pianta rettangolare, donde l’impossibilità di effettuarne una demolizione parziale (che determinerebbe la scalettatura d’un lato di tal edificio), senza al contempo determinarne problemi statici alla porzione conforme (crollo); b) la modifica della struttura, per riportarla a conformità, non consente il raccordo delle coppelle metalliche di copertura con travi di differenti lunghezza e curvatura d’estradosso. La seconda conferma anch’essa l’impossibilità della demolizione parziale, per gli effetti nocivi che si determinerebbero sulla sicurezza statica del capannone, viepiù enfatizzati dall’esser quest’ultimo collocato su aree poste in zone a rischio sismico 3 e 4.
Non sfugge al Collegio che entrambe le relazioni si soffermano anche sugli aspetti eccessivamente onerosi d’una tal demolizione, ma tal argomento, in sé spurio perché non considerato dal ripetuto art. 34, c. 2, non prende il sopravvento su quegli tecnici, contro i quali il Comune non offre dati a confutazione.
6. – Non è invece vero che l’acquisizione gratuita del Comune pregiudichi i diritti dominicali della Società di leasing, proprietaria di detto capannone e terza estranea all’abuso.
Anzitutto, una volta accertata la presenza dei presupposti ex art. 34, c. 2 per l’applicabilità della sanzione sostitutiva, non si procede alla misura acquisitiva. Ciò non toglie che anche la proprietaria del capannone affidato in leasing soggiace alla sanzione, ripristinatoria o pecuniaria che sia, seppur non responsabile dell’abuso. A tal riguardo, il carattere reale delle sanzioni per abusi edilizi e la loro precipua funzione ripristinatoria di valori di primario rilievo non s’atteggiano in modo diverso o peculiare per il caso in cui il proprietario non sia responsabile dell’abuso. Né la diversità soggettiva tra il responsabile dell’abuso e l’attuale proprietario impone alla P.A. un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale, al più l’alterità soggettiva potendo rilevare a fini diversi da quelli delle misure sanzionatorie, come nel caso del riparto delle responsabilità tra il responsabile dell’abuso ed il di lui avente causa.
Per quel che attiene al terzo motivo, l’intervenuta sanatoria sulle opere minori è una sopravvenienza che al più avrebbe potuto determinare l’improcedibilità in parte qua del ricorso di primo grado, non certo l’accoglimento della relativa doglianza. Il quarto motivo s’appalesa privo di pregio, avendo da tempo la Sezione chiarito (cfr. Cons. St., VI, 3 maggio 2014 n. 2368) che la notificazione o la comunicazione del verbale, da cui s’evince l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, non ha alcun valore dispositivo, limitandosi a constatare in via ricognitoria e vincolata tal inadempimento. Infatti, neppure è obbligatoria tal comunicazione prima che sia disposta l’acquisizione gratuita, unico provvedimento rilevante per l’immissione in possesso dell’immobile abusivo.
7. – In definitiva, l’appello va accolto nei sensi fin qui esaminati, ma giusti motivi suggeriscono la compensazione integrale, tra le parti, delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sez. VI), definitivamente pronunciando sull’appello (ricorso NRG 8017/2016 in epigrafe), l’accoglie e per l’effetto, in parziale riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado nei sensi di cui in motivazione.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 19 ottobre 2017, con l’intervento dei sigg. Magistrati:
Luciano Barra Caracciolo – Presidente
Silvestro Maria Russo – Consigliere, Estensore
Marco Buricelli – Consigliere
Dario Simeoli – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere

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