Nel caso di opposizione a precetto proposta davanti al giudice di pace la rilevazione della incompetenza per materia deve avvenire alla prima udienza di effettiva trattazione.

Corte di Cassazione, sezione sesta, Ordinanza 15 maggio 2018, n. 11816.

La massima estrapolata:

Nel caso di opposizione a precetto proposta davanti al giudice di pace la rilevazione della incompetenza per materia, essendo del tribunale in funzione di giudice dell’esecuzione, in quanto avente natura di opposizione agli atti esecutivi, deve avvenire alla prima udienza di effettiva trattazione.

Ordinanza 15 maggio 2018, n. 11816

Data udienza 28 febbraio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE SESTA CIVILE

SOTTOSEZIONE 3

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ARMANO Uliana – Presidente

Dott. FRASCA Raffaele – rel. Consigliere

Dott. SCRIMA Antonietta – Consigliere

Dott. ROSSETTI Marco – Consigliere

Dott. D’ARRIGO Cosimo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

ORDINANZA
sul ricorso 4428-2015 proposto da:
(OMISSIS), elettivamente domiciliato in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentato e difeso dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS);
– intimata –
avverso la sentenza n. 74/2014 del GIUDICE DI PACE DI MINERVINO MURGE, depositata il 07/11/2014;
udita la relazione della causa svolta nella Camera di consiglio non partecipata del 28/02/2018 dal consigliere Dott. FRASCA RAFFAELE.
RILEVATO
che:
1. (OMISSIS) ha proposto ricorso per cassazione contro (OMISSIS), avverso la sentenza n. 74 del 7 novembre 2014, con la quale il Giudice di Pace di Minervino Murge ha accolto l’opposizione agli atti esecutivi proposta dalla (OMISSIS) ex articolo 617 c.p.c..
2. Nella specie si trattava di una opposizione a precetto con cui il (OMISSIS) aveva intimato alla (OMISSIS) di consentirgli l’accesso al garage sito a (OMISSIS), per provvedere al ritiro dei propri beni personali, come disposto dal decreto di separazione giudiziale dei due coniugi emesso dal Presidente del Tribunale di Trani in data 25 luglio 2013.
3. L’intimata non ha resistito al ricorso.
4. Essendosi ravvisate le condizioni per la trattazione ai sensi dell’articolo 380-bis c.p.c., nel testo modificato dal Decreto Legge n. 168 del 2016, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 197 del 2016, e’ stata formulata dal relatore designato proposta di inammissibilita’ del ricorso e ne e’ stata fatta notificazione all’avvocato del ricorrente, unitamente al decreto di fissazione dell’adunanza della Corte.

CONSIDERATO

che:
1. Il Collegio condivide la valutazione formulata nella proposta del relatore.
2. Il ricorso consta di due motivi, di cui il primo proposto ex articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 2 per violazione delle norme sulla competenza per materia.
Vi si sostiene che il Giudice di Pace, una volta qualificata l’opposizione proposta dalla (OMISSIS) come opposizione agli atti esecutivi, avrebbe dovuto rilevare la propria incompetenza per materia su di essa e la competenza del Tribunale di Trani in funzione di Giudice dell’Esecuzione.
2.1. Il motivo e’ inammissibile, in quanto, come evidenziato nella proposta, la violazione della competenza, che, pur in ipotesi fosse sussistita, non puo’ essere dedotta dal ricorrente in questa sede per la ragione che la relativa eccezione si sarebbe dovuta formulare all’udienza di trattazione davanti al giudice di pace e, nel contempo, sarebbe stata rilevabile d’ufficio dallo stesso giudice sempre in quella udienza, posto che, segnando l’articolo 38 c.p.c. il regime generale di rilevazione della incompetenza e non essendo davanti a quel giudice prevista una costituzione prima dell’udienza di comparizione, ma la costituzione all’udienza, le previsioni della norma, adattate al rito, concentrano potere delle pari e potere del giudice in detta udienza: in termini, si veda Cass. n. 9754 del 2010, secondo cui: “nel procedimento dinanzi al giudice di pace – ove non e’ configurabile una distinzione tra prima udienza di comparizione ed udienza di trattazione – il regime di preclusioni dettato dall’articolo 38 c.p.c., in tema di rilievo d’ufficio o di eccezione dell’incompetenza, e’ collegato all’effettiva trattazione della causa ed al mancato esercizio da parte del giudice della facolta’, prevista dall’articolo 320 c.p.c., comma 4, di fissare una nuova udienza per ulteriori produzioni e richieste di prova.”.
Nella specie, dunque, la preclusione al rilievo della incompetenza si verifico’ alla prima udienza di trattazione davanti al giudice di pace, non risultando, stante il tenore del riferito svolgimento processuale, che l’eccezione di incompetenza fosse stata rilevata in quell’udienze.
2.2. D’altro canto, il recupero della possibilita’ di discutere sulla competenza non potrebbe nemmeno essere giustificato dal fatto che il giudice di pace abbia qualificato l’opposizione ai sensi dell’articolo 617 c.p.c., in quanto dal punto di vista del qui ricorrente l’onere di eccepire l’incompetenza si commisurava al tenore della domanda, che egli aveva l’onere di qualificare ai fini della competenza.
A sua volta nemmeno il giudice di pace, una volta rimessa in decisione la causa, avrebbe potuto esercitare il potere di rilevazione d’ufficio della propria incompetenza per materia, per essere l’opposizione a precetto riconducibile all’articolo 617 c.p.c., essendo rimasto precluso il suo potere officioso alla prima udienza di effettiva trattazione.
2.3. Il motivo e’, dunque, inammissibile alla stregua del seguente principio di diritto: “nel caso di opposizione a precetto proposta davanti al giudice di pace la rilevazione, sia ad istanza dell’opposto, sia da parte del giudice d’ufficio, della incompetenza per materia di quel giudice per essere l’opposizione riconducibile all’articolo 617 c.p.c. e soggetta, quindi, alla competenza per materia del tribunale in funzione di giudice dell’esecuzione, in quanto avente natura di opposizione agli atti esecutivi, deve avvenire alla prima udienza di effettiva trattazione, in applicazione dell’articolo 38 c.p.c. con adattamento alle forme del giudizio davanti a quel giudice. Verificatasi la preclusione l’incompetenza non puo’ essere rilevata d’ufficio dal giudice con la sentenza anche quando egli proceda alla qualificazione dell’opposizione ai sensi dell’articolo 617 con la sentenza e nemmeno dalla parte opposta con un motivo di ricorso per cassazione contro la sentenza.”.
3. Con il secondo motivo si deduce “erronea e falsa applicazione ex articolo 360 c.p.c., nn. 3 e 5 in riferimento all’articolo 475 c.p.c.” e ci si duole della sentenza impugnata la’ dove ha ritenuto fondata l’opposizione quanto di nullita’ del precetto in forza dell’erroneo rilascio della formula esecutiva a favore del difensore del qui ricorrente, Avvocato (OMISSIS).
Il motivo e’ inammissibile, in quanto, pur fondandosi sul rilascio della formula esecutiva sul titolo e sul precetto non fornisce l’indicazione specifica di tali atti ai sensi dell’articolo 366 c.p.c., n. 6, astenendosi in particolare dal localizzare tali atti siccome prodotti in questo giudizio di legittimita’, in modo che si possano esaminare, ed anche dal riprodurre il contenuto di tali atti e cio’ anche indirettamente indicando la parte dell’atto cui l’indiretta riproduzione corrisponderebbe (tali indicazioni erano necessarie secondo consolidata esegesi dell’articolo 366 c.p.c., n. 6: si vedano gia’ Cass. (ord.) n. 22303 del 2008 e Cass., Sez. Un. n. 28547 del 2008, nonche’, ex multis, da Cass. n. 7455 del 2013, la quale ha precisato che la norma costituisce il precipitato normativo del c.d. principio di autosufficienza dell’esposizione del motivo di ricorso per cassazione).
4. Il ricorso e’ dichiarato inammissibile.
Non e’ luogo a provvedere sulle spese del presente giudizio, non avendo la parte intimata svolto alcuna attivita’ difensiva.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, si dee dare atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato articolo 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione. Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso a norma del citato articolo 13, comma 1 bis.

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