La sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte può considerarsi integrata per quel trust cosiddetto autodichiarato

Corte di Cassazione, sezione terza penale, Sentenza 11 maggio 2018, n. 20862.

Le massime estrapolate:

La sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte può considerarsi integrata per quel trust cosiddetto autodichiarato dove disponente e trustee coincidono se lo stesso risulta costituito il giorno dopo la comunicazione d’irregolarità emessa dall’Amministrazione. In primo luogo, perché la segregazione in trust del bene di proprietà del debitore lo sottrae ex se alle ragioni dell’Erario. In secondo luogo, essendo l’atto di trust formalmente esistente, il creditore sarà costretto a dimostrare preventivamente la sua nullità procedendo giudizialmente per ottenere la sua eliminazione dal mondo giuridico.

Nel caso in cui il beneficio della sospensione condizionale della pena sia subordinato all’adempimento dell’obbligo di risarcimento del danno, il giudice della cognizione non e’ tenuto a svolgere alcun accertamento sulle condizioni economiche dell’imputato; il giudice deve, tuttavia, effettuare un motivato apprezzamento di esse, se dagli atti emergono elementi che consentono di dubitare della capacita’ di soddisfare la condizione imposta ovvero quando tali elementi vengono forniti dalla parte interessata in vista della decisione.

Sentenza 11 maggio 2018, n. 20862

Data udienza 7 novembre 2017

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE TERZA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. CAVALLO Aldo – Presidente

Dott. ANDREAZZA Gastone – Consigliere

Dott. SEMERARO Luca – rel. Consigliere

Dott. GAI Emanuela – Consigliere

Dott. ANDRONIO Alessandro M. – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato il (OMISSIS);
avverso la sentenza del 09/02/2017 della CORTE APPELLO di MILANO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere Dr. LUCA SEMERARO;
Udito il Proc. Gen., in persona del Sostituto Procuratore Dr. FRANCESCO SALZANO che ha concluso per il rigetto.

RITENUTO IN FATTO

1. (OMISSIS), in proprio, ha proposto ricorso avverso la sentenza del 9 febbraio 2017 con cui la Corte di Appello di Milano ha confermato la sentenza emessa dal giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Milano. All’esito del rito abbreviato (OMISSIS) e’ stato condannato alla pena di anni uno di reclusione per il reato di cui al Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11, con applicazione della sospensione condizionale della pena.
L’imputato e’ stato condannato per avere, al fine di sottrarsi al pagamento delle imposte sui redditi e sul valore aggiunto, agli interessi ed alle sanzioni, per un ammontare complessivo di Euro 149.316,47, alienato simulatamente i propri beni in maniera idonea a rendere in tutto inefficace la procedura di riscossione coattiva. In particolare, l’imputato, insieme alla moglie, ha costituito un trust trasferendovi le unita’ immobiliari ciascuno per la propria quota di proprieta’. I beneficiari del trust erano i disponenti stessi ed in via successiva la figlia (OMISSIS).
2. Con il primo motivo il ricorrente ha chiesto l’annullamento della sentenza ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera e) per mancanza e contraddittorieta’ della motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del reato.
Secondo l’imputato, la motivazione della Corte di Appello di Milano e’ lacunosa, contraddittoria e priva di logica giuridica quanto al c.d. “trust autodichiarato” o “sham trust”, caratterizzato dalla mancanza di trasferimento a terzi dei beni costituiti nel trust medesimo; in particolare, l’imputato contesta l’affermazione della Corte di appello in ordine al fatto che la natura di sham trust non implica di per se’ la nullita’ o l’inesistenza dell’atto dispositivo (cfr. pag. 3 sentenza), i criteri adoperati per valutare la sussistenza della nullita’ o inesistenza del trust (riportati a pag. 4 della sentenza) e la qualificazione data del trust dalla Corte di appello di Milano.
Inoltre, secondo il ricorrente, e’ priva di sostrato argomentativo e giuridico la motivazione della Corte d’Appello di Milano laddove afferma che la nullita’ in re ipsa del trust autodichiarato non e’ del tutto pacifica ed e’ oggetto di ampio dibattito (cfr. pag. 4 della sentenza), risolvendosi la frase in una mera petizione di principio.
Secondo l’imputato invece, il (OMISSIS) e’ uno sham trust caratterizzato da nullita’, inefficacia ed inopponibilita’ a terzi.
Ancora, l’imputato ritiene sussistere la contraddittorieta’ della motivazione in quanto la Corte di appello di Milano – dopo aver affermato che la nullita’ di un trust, nel quale “la perdita del controllo dei beni da parte del disponente sia solo apparente”, debba essere valutata sulla scorta dei caratteri concreti dell’atto dispositivo – e’ giunta a conclusioni del tutto differenti sulla valutazione della nullita’ del (OMISSIS), poiche’ nel trust de quo settlors e trustees coincidono (l’imputato e la di lui moglie) e sono anche i primi beneficiari del trust. Da qui la violazione dell’articolo 2465 ter c.c. (sic) e l’insussistenza dell’altruita’ dell’interesse ex articolo 1322 c.c., comma 2: di conseguenza, ai sensi dell’articolo 2465 c.c., il (OMISSIS) non e’ opponibile ai terzi.
Secondo il ricorrente, una volta applicate le premesse del ragionamento, la Corte di appello di Milano avrebbe dovuto affermare la nullita’ del trust e la sua inefficacia; dalla nullita’ sarebbe, poi, conseguita l’assoluzione con formula piena dell’imputato perche’ il fatto non sussiste, non essendo un trust nullo idoneo a “rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva” e, quindi, ad integrare la fattispecie di pericolo concreto ex Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11.
3. Con il secondo motivo, il ricorrente ha dedotto i vizi di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera b) ed e) per inosservanza o erronea applicazione dell’articolo 62 bis c.p. e per mancanza della motivazione in ordine all’omessa concessione delle circostanze attenuanti generiche.
Secondo il ricorrente, nel motivare la mancata concessione delle circostanze attenuanti, la Corte di appello ha omesso di rispondere ai motivi di appello, con conseguente illegittimita’ della motivazione (si richiama Corte di Cassazione, Sezione 3 Penale, 23.04.2013, n. 23055). Secondo il ricorrente, la Corte di appello di Milano non ha tenuto conto del corretto comportamento processuale del ricorrente e, quanto al mancato raggiungimento dell’accordo transattivo con la parte civile (OMISSIS) S.p.A., adoperato per negare le circostanze attenuanti generiche, non ha valutato lo sforzo compiuto dall’imputato ed il suo concreto attivarsi per la definizione degli aspetti civilistici e risarcitori della vicenda che qui ci occupa.
La Corte di appello di Milano e’ poi incorsa, secondo il ricorrente, nella erronea applicazione dell’articolo 62 bis c.p. perche’ ha ignorato che tra gli elementi positivi valutabili ai fini del riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche, rientrano il corretto comportamento processuale ed ogni altra situazione di manifesto ravvedimento (cfr. Corte di Cassazione, sezione 5 Penale, 14.05.2009, n. 33690); dunque, l’atteggiamento partecipativo del ricorrente rispetto al procedimento penale ed il suo ravvedimento, concretizzatosi nel tentativo di addivenire un accordo con la parte civile, avrebbero dovuto essere positivamente valutati dal Giudicante.
Vi e’ stata dunque, secondo il ricorrente, una errata applicazione dell’articolo 62 bis c.p., censurabile ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera b).
4. Con il terzo motivo il ricorrente ha chiesto l’annullamento della sentenza ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., lettera b) per l’inosservanza o erronea applicazione dell’articolo 165 c.p..
Secondo il ricorrente, la Corte d’Appello ha rigettato il motivo di appello relativo alla subordinazione della sospensione condizionale della pena al pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno (pag. 4, 5 sentenza) richiamando un orientamento non pacifico quanto all’indagine da compiere sulle condizioni economiche dell’imputato (Corte di Cassazione, Sezione 2 Penale, 11.06.2015 n. 26221).
Il ricorrente invece richiama un altro orientamento che ritiene “illegittima la decisione con cui il giudice subordina la concessione della sospensione condizionale della pena al risarcimento del danno contestualmente liquidato, senza procedere, con apprezzamento motivato, alla valutazione, sia pure sommaria, delle condizioni economiche dell’imputato e della sua concreta possibilita’ di sopportare l’onere del risarcimento pecuniario” (Corte di Cassazione, Sezione 5 Penale, 02.02.2015 n. 21557).
Il ricorrente segnala che la Corte di Cassazione ha affermato che il giudice deve effettuare un motivato apprezzamento delle condizioni economiche dell’imputato, qualora il medesimo – come nel caso di specie – “abbia diligentemente allegato specifiche circostanze dirette a dimostrare l’assoluta incapacita’ a soddisfare la condizione imposta” (Corte di Cassazione, Sezione 4 Penale, 05.04.2016 n. 25685).
L’incertezza interpretativa su tali punti non puo’ risolversi ai danni dell’imputato ma secondo il principio del favor rei.
La Corte d’Appello poi, secondo il ricorrente, non ha chiarito le ragioni per aderire all’orientamento piu’ restrittivo e, se avesse correttamente valutato le circostanze del caso concreto (la condanna al risarcimento del danno di Euro 172.670,43 e la confisca del profitto anche per equivalente sui beni immobili conferiti nel (OMISSIS), nei limiti della quota immobiliare dell’imputato), sarebbe giunta a conclusioni differenti in relazione alla subordinazione del beneficio concesso al risarcimento del danno. Secondo il ricorrente vi e’ una sostanziale duplicazione delle conseguenze sanzionatorie del reato sulla sfera economico-patrimoniale dell’imputato, risolvendosi in un pregiudizio eccessivamente gravoso per lo stesso.
5. Con il quarto motivo, in via subordinata, il ricorrente chiede l’assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ex articolo 610 c.p.p., comma 2 e articolo 618 c.p.p. per dirimere il contrasto interpretativo sull’articolo 165 c.p. ed in particolare sulla sussistenza o meno dell’obbligo per il giudice di merito di accertare le condizioni economiche dell’imputato prima di subordinare la sospensione condizionale della pena al pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno ex articolo 165 c.p..

CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Va preliminarmente rilevato che la sentenza di primo grado, richiamata e condivisa dalla Corte di appello di Milano, ha ritenuto simulato il (OMISSIS) realizzato dall’indagato – e dalla moglie – con atto notarile del 29 ottobre 2010, con il quale il patrimonio immobiliare dei due fu segregato all’interno del trust e costituito al solo fine di sottrarsi al pagamento del debito erariale accumulato dal ricorrente.
La natura simulatoria e la finalita’ fraudolenta della costituzione del (OMISSIS) e’ stata ritenuta in quanto il trust:
– fu costituito il giorno dopo la terza comunicazione di irregolarita’ (le altre due comunicazioni furono del 18 aprile 2009 e 14 giugno 2010) ed otto cartelle di pagamento;
– ha una struttura giuridica particolare, con la coincidenza nella persona del (OMISSIS) del disponente, del trustee e del beneficiario.
Il trust, qualificato nelle sentenze quale trust cd. autodichiarato o shame trust, e’ stato ritenuto atto simulato, cosi’ come indicato anche nel capo di imputazione, cioe’ tale da essere idoneo ad interporre alle pretese di Equitalia lo schermo segregativo proprio di tale istituto.
2. Va rilevato che la sentenza di primo grado da atto che non e’ stata contestata dalla difesa la ricostruzione del fatto, per la quale il trust e’ stato realizzato al fine di sottrarre i beni all’esecuzione del fisco.
Ed invero, sia con l’atto di appello che con il ricorso per cassazione, in estrema sintesi, l’imputato ha contestato che le due sentenze abbiano qualificato il (OMISSIS) – ritenuto uno shame trust, trust cd. autodichiarato – quale atto simulato e non nullo.
Secondo la tesi del ricorrente, la nullita’ dello shame trust determina che l’atto non produca effetti nei confronti dell’Agenzia delle entrate; non producendo l’effetto segregativo il reato non sussiste, non essendo un trust nullo idoneo a “rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva” e, quindi, ad integrare la fattispecie di pericolo concreto ex Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11.
I riferimenti normativi invocati dal ricorrente non sono corretti in quanto l’articolo 2465 ter c.c. non esiste ed il richiamo all’articolo 2465 c.c. e’ inconferente: tale norma regola i poteri dei soci accomandatari.
Il vizio dedotto dalla difesa con il ricorso per cassazione e’ relativo pero’ alla mancanza ed alla contraddittorieta’ interna della motivazione.
Il motivo di ricorso intende sollecitare allora il sindacato del giudice di legittimita’ sulla motivazione, affinche’ si verifichi che sia effettiva, ovvero realmente idonea a rappresentare le ragioni che il giudicante ha posto alla base della decisione adottata, e non internamente contraddittoria, ovvero esente da insormontabili incongruenze tra le sue diverse parti o da inconciliabilita’ logiche tra le affermazioni in essa contenute.
3. Il primo punto del motivo di ricorso, relativo alla mancanza della motivazione, e’ manifestamente infondato: la Corte di appello ha ampiamento risposto ai motivi di appello (pagine da 2 a 4 della sentenza), con una motivazione che in alcun modo puo’ ritenersi inesistente o apparente.
3.1. La Corte di appello di Milano ha in primo luogo richiamato la decisione di primo grado relativa alla natura simulatoria del trust e, nel confermare la sentenza, ha anche esplicitamente condiviso la qualifica di atto simulato del trust fondata sull’analisi degli elementi di prova e dell’atto costitutivo del trust.
Quindi, la Corte di appello di Milano ha rigettato la tesi difensiva relativa alla nullita’ del trust cd. autodichiarato o “shame trust”, di per se’, per la sola coincidenza tra disponente e trust, con una pluralita’ di argomenti.
Quanto alla questione relativa alla natura giuridica del trust cd. autodichiarato o “shame trust”; la motivazione si e’ confrontata con gli orientamenti delle sezioni civili della Corte di Cassazione (sentenze nn. 3886, 3735 e 3737) che hanno affermato la necessita’, per la sussistenza del trust, del trasferimento a terzi da parte del settlor dei beni costituiti in trust, quale tratto tipologicamente caratteristico.
La Corte di appello di Milano, dopo aver affermato che il trust autodichiarato puo’ far sorgere fortissimi sospetti di essere simulato, e quindi di essere una struttura fittizia o una costruzione artificiosa “come nel caso in esame”, ha affermato che non ogni trust autodichiarato e’ automaticamente inesistente o nullo, come invece sostiene la difesa: cio’ perche’ le leggi straniere che disciplinano il trust ammettono il trust autodichiarato; perche’ nell’ordinamento italiano esistono una pluralita’ di fattispecie di vincoli auto-istituiti ed anche nella prassi vi sono applicazioni di tale schema (come gli escrow accounts, cioe’ i depositi di somme in garanzia che un professionista riceve per conto dei suoi clienti).
La Corte di appello di Milano si e’ anche confrontata con la sentenza del Tribunale di Monza indicata dalla difesa, rappresentando che la convenzione dell’Aja non disciplina direttamente i trust, ma stabilisce le condizioni alle quali un trust straniero debba essere riconosciuto e sia produttivo di effetti.
Secondo la Corte di appello di Milano, la legge straniera che conosce il trust ed adottata nell’atto costitutivo del (OMISSIS), e’ la Jersey Law del 1984 (e successive modifiche) che ammette il trust autodichiarato.
Tale affermazione della Corte di appello di Milano e’ corretta, ove si considerino in particolare l’articolo 10 comma 12 della Jersey Law che prevede che “Un Disponente od un trustee di un trust possono essere anche Beneficiari dello stesso trust” e l’articolo 9 sui poteri del disponente.
3.2. La Corte di appello di Milano ha rappresentato altresi’ che il trust autodichiarato non e’ neanche contrario a norme inderogabili, alle norme di applicazione necessaria ed a quelle relative l’ordine pubblico, perche’ nessuna di queste norme riguarda, sia pure indirettamente, la possibilita’ di dar vita al trust autodichiarato.
Dopo aver ribadito la natura simulatoria del (OMISSIS) in quanto la perdita del controllo dei beni del disponente e’ solo apparente, la Corte di appello di Milano ha affermato che la nullita’ del trust non deriva dalla coincidenza tra disponente e trustee (“trustee non significa necessariamente “terzo” e ben potrebbe coincidere con il disponente”) ma dall’analisi complessiva delle clausole dell’atto, dalla verifica in concreto dei poteri che il disponente si riserva ed attribuisce al trustee, sia che queste figure s’identifichino sia si tratti di soggetti diversi.
Deve quindi ritenersi che la Corte di appello di Milano, avendo qualificato in piu’ passaggi il trust come simulato, abbia effettuato tale verifica dell’atto e abbia escluso la nullita’ del (OMISSIS).
Infine, la Corte di appello di Milano ha ritenuto corretta le argomentazioni del giudice dell’udienza preliminare del Tribunale di Milano per il quale il processo civile di esecuzione da parte di Equitatia non avrebbe potuto prescindere da una previa declaratoria giudiziale di accertamento della nullita’ o inesistenza del trust e l’iscrizione di ipoteca sui beni conferiti in trust si sarebbe scontrata comunque con l’effetto segregativo interposto dal trust stesso. L’azione di riscossione di Equitalia sarebbe stata comunque impedita.
4. Quanto al motivo di ricorso relativo alla contraddittorieta’ interna della motivazione, deve osservarsi che la Corte di appello ha tratto conclusioni del tutto coerenti con le sue premesse.
La Corte di appello ha infatti rilevato che l’atto costitutivo del (OMISSIS) richiamava la Jersey Law che ammette il trust autodichiarato; ha proceduto all’analisi dell’atto e lo ha ritenuto simulato e non nullo, in base all’analisi delle clausole e della sua struttura complessiva (anche la moglie del ricorrente e’ disponente per la sua quota di proprieta’ degli immobili e trustee del complesso dei beni conferiti; beneficiaria in via successiva e la loro figlia (OMISSIS)).
L’aver rilevato poi l’esistenza di soluzioni giuridiche non univoche sul trust autodichiarato e’ del tutto irrilevante ai fini della decisione, fondata sulla valutazione del concreto assetto di interessi realizzato con il (OMISSIS) per effetto dell’adozione della Jersey Law.
5. Analizzando il contenuto del ricorso emerge che la difesa contesta, in realta’, la motivazione della sentenza di appello sulla soluzione di diritto alla questione incidentale civile sul vizio dello sham trust (atto nullo o simulato) e l’erronea applicazione del Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11; si chiede in sostanza di qualificare lo sham trust, il trust cd. autodichiarato, quale nullo e di ritenere escluso dall’ambito applicativo dell’articolo 11 l’atto nullo, pur se commesso al fine di sottrarsi al pagamento delle imposte.
Per come proposto, il motivo e’ inammissibile, perche’ quello relativo alla contraddittorieta’ della motivazione contesta la soluzione in diritto data dalla Corte di appello di Milano, sulla questione incidentale e sugli elementi costitutivi del delitto ex del Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11 e quindi non e’ proponibile ai sensi della lettera e) dell’articolo 606 c.p.p..
Cfr. Cass. Sez. 1, n. 16372 del 20/03/2015 Rv. 263326, De Gennaro: in materia di questioni di diritto, non e’ ammissibile la deduzione di (ritenuti) vizi di motivazione, ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., comma 1, lettera e) in quanto la mancanza, la contraddittorieta’ o la manifesta illogicita’ della motivazione sono configurabili “soltanto con riguardo ad elementi di fatto che il giudice abbia trascurato o di cui abbia dato una valutazione illogica o contraddittoria, e non con riguardo” alle questioni di diritto ne’ alle “argomentazioni giuridiche delle parti”. Se, infatti, le questioni e le argomentazioni in parola sono fondate, “il fatto che il giudice le abbia disattese (motivatamente o meno) da luogo al diverso motivo di censura costituito dalla violazione di legge”, mentre, se “sono infondate,… il giudice le abbia disattese non puo’ dar luogo ad alcun vizio di legittimita’ della pronuncia giudiziale” (cosi’, da ultimo, Sez. U., n. 29817 del 17/07/2014, Cukon, non massimata sul punto, e le sentenze ibidem indicate: Sez. 1, n. 4931 del 17/12/1991 – 1992, Parente, Rv. 188913; Sez. 5, n. 4173 del 22/02/1994, Marzola ed altri, Rv. 197993; Sez. 2, n. 3706 del 21/01/2009, Haggag, Rv. 242634; Sez. 2, n. 19696 del 20/05/2010, Maugeri, Rv. 247123).
Cfr. nello stesso senso Cass. Sez. 3, sentenza n. 6174 del 23/10/2014, (dep. 2015) Rv. 264273, Monai: Nel giudizio di cassazione il vizio di motivazione non e’ denunciabile con riferimento a questioni di diritto, posto che il giudice di merito non ha l’onere di motivare l’interpretazione prescelta, essendo sufficiente che il risultato finale sia corretto. (In motivazione, la Corte ha osservato che l’articolo 606 c.p.p., lettera b) e c), si riferiscono all’inosservanza ed all’erronea applicazione della legge e non fanno alcun riferimento al percorso logico-argomentativo del giudice, a differenza della successiva lettera e), che si riferisce, peraltro, ai profili in fatto della motivazione).
Per altro, una volta che il trust sia stato qualificato quale atto simulato, la soluzione in diritto, ai fini della sussistenza del reato ex Decreto Legislativo n. 74 del 2000 articolo 11 e’ del tutto corretta.
6. La tesi difensiva non e’ neanche corretta in punto di diritto.
Va ricordato che il Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11 sanziona chiunque, al fine di sottrarsi al pagamento di imposte sui redditi o sul valore aggiunto, ovvero di interessi o sanzioni amministrative relativi a dette imposte, per un ammontare complessivo superiore a 50.000,00 Euro, aliena simulatamente o compie altri atti fraudolenti sui propri o su altrui beni, idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva.
Come affermato da Cass. Sez. 3, n. 3011 del 05/07/2016, Rv. 268798, Di Tullio, attraverso l’incriminazione della condotta prevista dal Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11 il legislatore ha inteso evitare che il contribuente si sottragga al suo dovere di concorrere alle spese pubbliche creando una situazione di apparenza tale da consentirgli di rimanere nel possesso dei propri beni fraudolentemente sottratti alle ragioni dell’Erario.
Cfr., sul punto, Cass. Sez. 3, n. 36290 del 18/05/2011, Cualbu, Rv. 251077, secondo cui l’oggetto giuridico del reato di sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte non e’ il diritto di credito del fisco, bensi’ la garanzia generica data dai beni dell’obbligato, potendo quindi il reato configurarsi anche qualora, dopo il compimento degli atti fraudolenti, avvenga comunque il pagamento dell’imposta e dei relativi accessori.
La norma punisce due distinte condotte: l’alienazione simulata ed il compimento di atti fraudolenti.
L’alienazione e’ “simulata” quando e’ finalizzata a creare una situazione giuridica apparente diversa da quella reale, quando il programma contrattuale non corrisponde deliberatamente in tutto (simulazione assoluta) o in parte (simulazione relativa) alla effettiva volonta’ dei contraenti. Si e’ affermato che in tale condotta rientrino anche i casi di interposizione fittizia di persona (cfr. Cass. Sez. 3, n. 40319 del 2016, Scandiani).
Per “atto fraudolento” (cfr. in tal senso Cass. Sez. 3, n. 3011 del 05/07/2016, Rv. 268798, Di Tullio) deve intendersi qualsiasi atto che, non diversamente dalla alienazione simulata, sia idoneo a rappresentare ai terzi una realta’ (la riduzione del patrimonio del debitore) non corrispondente al vero, mettendo a repentaglio o comunque rendendo piu’ difficoltosa l’azione di recupero del bene in tal modo sottratto alle ragioni dell’Erario.
Nel novero degli “altri atti fraudolenti” sono ricompresi sia atti materiali di occultamento e sottrazione dei propri beni (sparizione materiale di un bene senza alienazione), ma anche atti giuridici diretti, secondo una valutazione concreta, a sottrarre beni al pagamento delle imposte (in tal senso Cass. Sez. 3 n.578/2017 Tartaglia), come ad esempio (cfr. Cass. Sez. 3 n. 3011 del 05/07/2016 Rv. 268798 Di Tulli) se posti in essere a tale fine, la messa in atto, da parte degli amministratori, di piu’ operazioni di cessioni di aziende e di scissioni societarie simulate finalizzate a conferire ai nuovi soggetti societari immobili, la costituzione di un fondo patrimoniale, la costituzione fittizia di servitu’, di diritti reali di godimento, la concessione di locazione, la ricognizione di debito.
Secondo il costante indirizzo della giurisprudenza, il delitto e’ un reato di pericolo concreto; in ossequio al principio di offensivita’, si deve valutare l’idoneita’ “ex ante” dell’atto a mettere in pericolo la garanzia patrimoniale del debito erariale. La diminuzione della garanzia puo’ essere anche solo parziale, non necessariamente totale (Sez. 3, n. 6798 del 16/12/2015, dep. 2016, Arosio, Rv. 266134), purche’ effettivamente in grado di mettere a rischio l’esazione del credito.
7. La tesi difensiva di fatto esclude dall’ambito applicativo dell’articolo 11 gli atti nulli, in contrasto con la formulazione dell’articolo 11 e con la sua natura di reato di pericolo; un contratto fraudolento concluso in violazione del Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11 puo’ essere nullo ma concretizzare la condotta penalmente rilevante.
Ed invero, il Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11 contiene un esplicito divieto, sanzionato penalmente, di non porre in essere atti (fra cui rientrano tutti gli atti giuridici, compresi i contratti) fraudolenti idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva.
La norma e’ diretta alla tutela di un interesse pubblico generale: evitare che il contribuente si sottragga al suo dovere di concorrere alle spese pubbliche, dovere per altro previsto dall’articolo 53 Cost. in ragione della capacita’ contributiva.
Il divieto previsto dall’articolo 11, avendo rilevanza penale, non ha alcuna possibilita’ di esenzione dalla sua osservanza e pertanto la norma che impone il divieto deve essere considerata imperativa: di conseguenza, il contratto concluso con la finalita’ fraudolenta prevista dall’articolo 11 ed in violazione del divieto ivi previsto e’ nullo per contrasto con norma imperativa, ai sensi dell’articolo 1418 c.c..
In tal caso infatti, si concretizza la violazione di disposizioni di ordine pubblico in ragione delle esigenze d’interesse collettivo sottese alla tutela penale, trascendenti quelle di mera salvaguardia patrimoniale dei singoli contraenti perseguite dalla disciplina sull’annullabilita’ dei contratti.
8. Il carattere fraudolento di determinate operazioni negoziali presuppone, quale dato pressoche’ costante, che l’attivita’ fraudolenta sia nascosta attraverso lo schermo formale di attivita’ o documenti apparentemente regolari (Cass. Sez. 3, n. 40319 del 2016, Scandiani) o l’adozione di un atto formalmente lecito – come l’alienazione di un bene – pero’ caratterizzato da una componente di artificio o di inganno (Cass. Sez. 3, n. 25677 del 16/5/2012, Caneva e altro, Rv. 252996).
Realizzando il trust – anche ove lo si ritenga nullo secondo le norme del codice civile, perche’ sham trust, con la coincidenza tra disponente e trustee – il ricorrente ha creato uno schermo formale, un diaframma, tra il patrimonio personale e proprieta’ costituita in trust, nel quale e’ confluito il suo patrimonio immobiliare; e cio’ ha fatto, in maniera del tutto incontestata, per la finalita’ elusiva delle ragioni creditorie erariali (sulla rilevanza penale di una tale condotta cfr. Cass. Sez. 5, n. 13276 del 24/01/2011, Rv. 249838, Orsi, che ha ritenuto sussistente il fumus del delitto ex Decreto Legislativo n. 74 del 2000, articolo 11 nel caso di sham trust).
Tale schermo formale pero’ puo’ cadere solo quando si riveli la situazione di mera apparenza; quando cioe’ emerga che, pur nella presenza formale del trust, l’indagato continui ad amministrare i beni, conservandone la piena disponibilita’.
L’atto fraudolento allora, pur se ha natura di sham trust, rende piu’ difficoltosa l’azione di recupero del bene, perche’ gia’ con il trust e’ stato sottratto in un primo momento alle ragioni dell’Erario; in secondo momento perche’ comunque, essendo l’atto giuridico formalmente esistente, si dovra’ dimostrare la sua nullita’, procedendo giudizialmente per ottenere la sua eliminazione dal mondo giuridico e solo dopo procedere all’esecuzione sul bene.
9. Con il secondo motivo la difesa deduce i vizi di cui all’articolo 606 c.p.p., lettera b) ed e) per inosservanza o erronea applicazione dell’articolo 62 bis c.p. e per mancanza della motivazione in ordine all’omessa concessione delle circostanze attenuanti generiche.
Il motivo e’ manifestamente infondato.
La Corte di appello di Milano ha fatto una corretta applicazione dell’articolo 62 bis c.p.; non e’ incorsa in alcun vizio della motivazione.
Con l’atto di appello la difesa aveva chiesto la concessione delle circostanze attenuanti generiche per la partecipazione attiva dell’imputato al procedimento ed il tentativo di raggiungere un accordo con il fisco.
La Corte di appello di Milano ha negato l’applicazione delle circostanze attenuanti generiche rilevando che il ricorrente “… si e’ reso per piu’ anni inadempiente agli obblighi fiscali, preordinando un sistema fraudolento per impedire o comunque ostacolare l’agente riscossore nelle sue attivita’ di recupero dei crediti. Il tentativo di transazione effettuato dall’appellante non risulta essere stato portato poi a compimento con accordo definitivo”.
La Corte di appello ha dato una motivazione del tutto esaustiva ed ha rigettato la richiesta sulla base della negativa valutazione della personalita’ del ricorrente.
Va ricordato che l’esclusione delle circostanze attenuanti generiche e’ adeguatamente motivata quando il giudice, a fronte di specifica richiesta dell’imputato volta all’ottenimento delle attenuanti in questione, indichi delle plausibili ragioni a sostegno del rigetto di detta richiesta, senza che cio’ comporti tuttavia la stretta necessita’ della contestazione o della invalidazione degli elementi sui quali la richiesta stessa si fonda (in tal senso Cass. Sez. 3, n. 35570 del 30/05/2017 Rv. 270694, Di Luca).
Per il costante indirizzo della Corte di Cassazione, ai fini della concessione o del diniego delle circostanze attenuanti generiche, il giudice puo’ limitarsi a prendere in esame, tra gli elementi indicati dall’articolo 133 c.p., quello che ritiene prevalente ed atto a determinare o meno il riconoscimento del beneficio, sicche’ anche un solo elemento attinente alla personalita’ del colpevole o all’entita’ del reato ed alle modalita’ di esecuzione di esso puo’ essere sufficiente in tal senso (cosi’ Cass. sez. 2, n. 3609 del 18.1.2011, Sermone ed altri, rv. 249163; conf., ex plurimis, sez. 6, n. 7707 del 4.12.2003 dep. il 23.2.2004, Anaclerio ed altri, rv. 229768).
9. Con il terzo motivo si chiede l’annullamento della sentenza ai sensi dell’articolo 606 c.p.p., lettera b) per inosservanza o erronea applicazione dell’articolo 165 c.p..
Tale motivo e’ fondato.
Con l’atto di appello la difesa aveva chiesto, come anche gia’ effettuato in primo grado, di non subordinare la sospensione condizionale della pena al risarcimento del danno; con l’appello, in piu’, la difesa aveva prodotto alcuni documenti per dimostrare l’incapacita’ economica dell’imputato.
La Corte di appello non ha motivato sulla subordinazione della sospensione condizionale della pena perche’ ha ritenuto di aderire al principio di diritto espresso da Cass. N. 26221 del 2015. Di conseguenza, non ha risposto allo specifico motivo di appello.
L’interpretazione fornita dalla Corte di appello dell’articolo 165 c.p. non e’ corretta.
Ed invero, aderendo a quanto gia’ affermato da Cass. Sez. 3, n. 29996 del 17/05/2016, Rv. 267352, Lo Piccolo, in motivazione, deve affermarsi il seguente principio di diritto: “nel caso in cui il beneficio della sospensione condizionale della pena sia subordinato all’adempimento dell’obbligo di risarcimento del danno, il giudice della cognizione non e’ tenuto a svolgere alcun accertamento sulle condizioni economiche dell’imputato; il giudice deve, tuttavia, effettuare un motivato apprezzamento di esse, se dagli atti emergono elementi che consentono di dubitare della capacita’ di soddisfare la condizione imposta ovvero quando tali elementi vengono forniti dalla parte interessata in vista della decisione”.
Nello stesso senso Cass. Sez. 4, n. 25685 del 05/04/2016, Rv. 267372, Scaretti: In tema di sospensione condizionale della pena subordinata al risarcimento del danno, il giudice, pur non essendo tenuto a svolgere un preventivo accertamento delle condizioni economiche dell’imputato, deve tuttavia effettuare un motivato apprezzamento di esse, qualora l’imputato abbia diligentemente allegato specifiche circostanze dirette a dimostrare l’assoluta incapacita’ a soddisfare la condizione imposta.
Dunque, deve disporsi l’annullamento della sentenza impugnata limitatamente alla subordinazione della sospensione condizionale della pena al pagamento della somma liquidata a titolo di risarcimento del danno, con rinvio per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Milano.
Trattandosi di annullamento parziale, per altro limitato alla sola subordinazione della sospensione condizionale della pena, ai sensi dell’articolo 624 c.p.p., la sentenza ha autorita’ di cosa giudicata quanto alle altre parti (responsabilita’, pena principale e pena accessoria, condanna al pagamento delle spese processuali, concessione della sospensione condizionale della pena, confisca, condanna al risarcimento del danno ed al pagamento delle spese processuali in favore della parte civile).

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla sospensione condizionale della pena e rinvia per nuovo giudizio sul punto ad altra sezione della Corte di appello di Milano.

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