Il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale dell’amministrazione competente e non si esercita in base ad un’istanza di parte

Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 11 giugno 2018, n. 3507.

La massima estrapolata:

Il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale dell’amministrazione competente e non si esercita in base ad un’istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della p.a.

Sentenza 11 giugno 2018, n. 3507

Data udienza 10 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 598 del 2018, proposto da
Al. La Ca., rappresentata e difesa dagli avvocati Fr. Qu. Ca., Cl. Du., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Fa. Pa. in Roma, via (…);
contro
ATS Insubria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato An. Ca., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto come in atti;
nei confronti
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ma. Cr. Fa., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) n. 2103/2017, resa tra le parti, concernente per l’accertamento dell’obbligo di provvedere
sull’istanza presentata dalla ricorrente il 3-5.4.2017 concernente l’affidamento del dispensario farmaceutico di (omissis), frazione del Comune di (omissis);
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di (omissis) e dell’ATS Insubria;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2018 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Fr. Qu. Ca., An. Ca. e Ma. Cr. Fa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – La ricorrente è titolare di una delle due farmacie aperte nel Comune di (omissis): l’altra farmacia è comunale.
Quest’ultima farmacia gestisce dal 1985 il dispensario farmaceutico sito nello stesso Comune di (omissis), in località (omissis), a seguito di assegnazione da parte della Regione Lombardia.
2. – Con istanza 3-5 aprile 2017, la dott.ssa La Ca. ha chiesto all’ATS Insubria l’assegnazione alla propria farmacia di tale dispensario farmaceutico, adducendo che – a seguito dello spostamento dei locali della sua farmacia -, quest’ultima sarebbe ormai la sede più vicina ad esso.
Ha poi aggiunto che, in caso di assegnazione, sarebbe stato assicurato un più efficiente servizio (in termini di apertura del dispensario) rispetto a quello attuale (24 ore a settimana a fronte delle 4 ore attualmente assicurate dall’attuale gestore).
3. – L’ATS Insubria non ha dato riscontro alla sua istanza.
A fronte dell’inerzia da parte dell’ATS Insubria ha proposto ricorso dinanzi al TAR per la Lombardia, chiedendo l’accertamento dell’obbligo di provvedere sulla propria istanza.
Ha rilevato, a sostegno della propria impugnativa, che l’art. 1 della L. n. 221 del 1968 prevede che la gestione del dispensario venga “affidata alla responsabilità del titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina”, rilevando – per l’appunto – che oggi la propria farmacia sarebbe la più prossima al dispensario ed assicurerebbe un più efficiente servizio farmaceutico.
Si sono costituite in resistenza, nel giudizio di primo grado, sia il Comune di (omissis) che l’ATS Insubria.
4. – Con la sentenza n. 2103 del 6 novembre 2017, il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile sotto due diversi profili.
5. – Avverso tale decisione la dott.ssa La Ca. ha proposto appello chiedendone l’integrale riforma.
Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di (omissis) che l’ATS Insubria che hanno ribadito le loro eccezioni preliminari chiedendo il rigetto dell’impugnativa.
Le parti hanno depositato scritti difensivi a sostegno delle rispettive tesi.
6. – Alla Camera di Consiglio del 10 maggio 2018 l’appello è stato trattenuto in decisione.
7. – L’appello è infondato e va, dunque, respinto.
8. – Il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso sulla base di due presupposti:
– l’omessa notificazione del ricorso nei confronti dell’Azienda Speciale del Comune “A. Pa.”, che attualmente gestisce la farmacia assegnataria del dispensario farmaceutico;
– l’insussistenza dell’obbligo di provvedere sull’istanza, in presenza di un provvedimento divenuto inoppugnabile per mancata tempestiva impugnazione.
9. – In merito al primo presupposto, l’appellante ha rilevato che il dispensario di (omissis) sarebbe stato istituito con il decreto del Presidente della Giunta Regionale della Lombardia n. 2840 del 29/1/1985, secondo cui la “la gestione è affidata al Comune di (omissis)”.
L’Azienda Speciale gestirebbe il servizio, ma sarebbe dubbia la sua titolarità del dispensario: il ricorso non sarebbe, quindi, inammissibile, ma semmai il giudice avrebbe dovuto disporre l’integrazione del contraddittorio.
Con riferimento al secondo presupposto ha rilevato che, sebbene sia vero che l’atto di assegnazione, risalente al 1985, sia ormai inoppugnabile, nondimeno essendo cambiati i presupposti di fatto (la vicinanza e il miglioramento del servizio) l’Amministrazione avrebbe dovuto riaprire il procedimento, tenendo conto della mutata situazione di fatto.
9.1 – Il Comune di (omissis) ha replicato di aver già risposto alla ricorrente con provvedimento del gennaio 2017, precisando di non disporre della competenza a provvedere sull’istanza, e che tale provvedimento non sarebbe stato impugnato.
Ha quindi precisato che il potere di assegnazione del dispensario farmaceutico competerebbe alla Regione Lombardia.
Anche l’ATS ha replicato che non sussisterebbe alcun obbligo per essa di provvedere su tale istanza.
10. – Ritiene il Collegio che la sentenza meriti conferma.
Come già rilevato, la decisione del TAR si fonda su due diversi presupposti di inammissibilità del ricorso di primo grado, il secondo dei quali è sufficiente a sorreggere la decisione del primo giudice.
E’ dunque superfluo approfondire la problematica relativa all’ammissibilità del ricorso di primo grado per mancata evocazione in giudizio dell’Azienda Speciale “A. Pa.” di (omissis).
Correttamente, infatti, il primo giudice ha rilevato che in presenza di un provvedimento inoppugnabile non sussiste alcun obbligo da parte dell’Amministrazione di provvedere su un’istanza di autotutela.
Deve essere, infatti, ribadito il principio – affermato nella sentenza impugnata ed espressione di un consolidato indirizzo giurisprudenziale – per il quale il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale dell’amministrazione competente e non si esercita in base ad un’istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della p.a. (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI, 6 luglio 2010, n. 4308; IV, 24 maggio 2010, n. 3270; id. V, 30 dicembre 2011, n. 6995; id., V, 3 maggio 2012, n. 2548; id., VI, 15 maggio 2012, n. 2774; id., 3 ottobre 2012, n. 5199; id., VI, 11 febbraio 2013, n. 767; IV, 24 settembre 2013, n. 4714; 7 luglio 2014, n. 3426; 26 agosto 2014, n. 4309; sez. IV, 14 maggio 2016, n. 1012; nonché, di recente, id., IV, 7 giugno 2017, n. 2751; Cons. Stato, sez. V, 19/04/2018, n. 2380).
Nel caso di specie, inoltre, l’istanza di autotutela non risulta supportata neppure da uno specifico interesse pubblico che giustifichi la richiesta di modifica del presente assetto.
In altre parole, sebbene il provvedimento di assegnazione del dispensario farmaceutico risalga ad oltre trenta anni addietro, non sono state rappresentate criticità, disservizi nella gestione, tali da giustificare la revisione della precedente assegnazione da parte dell’Amministrazione.
Il semplice dato di fatto, costituito dalla maggiore vicinanza della farmacia dell’appellante alla sede del dispensario (situazione che potrebbe anche ribaltarsi, qualora venisse spostato quest’ultimo), non costituisce di per sé circostanza tale da comportare l’obbligo di provvedere sull’istanza: se il solo dato topografico, in assenza di una preminente esigenza di pubblico interesse, comportasse l’obbligo di riassegnazione, si arriverebbe all’assurdo che ogni qualvolta venisse spostata o la localizzazione dell’esercizio farmaceutico assegnatario e del dispensario ad esso collegato, si dovrebbe provvedere alla riassegnazione di quest’ultimo.
E’ del tutto evidente che la modifica di un assetto di interessi ormai consolidato, sul quale si è formato un legittimo affidamento, può intervenire solo se giustificato da preminenti ragioni di interesse pubblico, non solo perché è mutato un presupposto di fatto (la distanza) tra gli esercizi.
Neppure la proposta del miglioramento del servizio può costituire un valido presupposto, non soltanto perché non è provato che l’attuale regime sia insoddisfacente per l’interesse pubblico, ma soprattutto perché non è affatto dimostrato che l’attuale gestore non possa esso stesso ampliare l’orario di apertura del dispensario, ove ciò sia necessario per l’interesse pubblico.
11. – In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza di primo grado che ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.
12. – Le spese del grado di appello seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado che ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado di appello che liquida in Euro 1.000,00 oltre accessori di legge, in favore di ciascuna delle parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere

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