L’annullamento del bando in sede giurisdizionale, a differenza di quanto avviene per l’annullamento di un regolamento, non ha efficacia erga omnes.

Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 11 giugno 2018, n. 3541.

La massima estrapolata:

L’annullamento del bando in sede giurisdizionale, a differenza di quanto avviene per l’annullamento di un regolamento, non ha efficacia erga omnes.

Sentenza 11 giugno 2018, n. 3541

Data udienza 24 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1164 del 2017, proposto dal signor:
Pa. Za., rappresentato e difeso dall’avv. Ni. Za., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Sa. Ru. in Roma, via (…);
contro
il Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
l’Ufficio scolastico regionale per la Campania, non costituito in giudizio;
nei confronti
signori El. Go., Gi. Ro., Da. Ma. Ti., non costituiti in giudizio;
per la riforma, previa sospensione,
della sentenza del TAR Lazio, sede di Roma, sezione III bis 8 settembre 2016 n. 9613, resa fra le parti, che ha respinto il ricorso n. 10040/2013 R.G., integrato da motivi aggiunti, proposto per l’annullamento:
(A – ricorso principale)
a) della nota 8 agosto 2013 prot. n. 6251/58 del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca – MIUR, Ufficio scolastico regionale – USR per la Campania, nella parte in cui esclude Pa. Za. dal concorso per il reclutamento del personale docente nelle scuole per l’infanzia, primarie e secondarie di primo e di secondo grado, indetto con il bando approvato con decreto 24 settembre 2012 n. 82 del Direttore generale del MIUR, per mancanza dei requisiti di cui all’art. 2 del bando stesso;
b) della nota 28 agosto 2013 prot. n. 6361 u 4 dell’USR Campania, di approvazione della graduatoria generale definitiva della classe di concorso A033, nella parte in cui non contempla lo stesso Pa. Za.;
(B – motivi aggiunti)
c) della nota 27 luglio 2015 dello stesso Ufficio, di rettifica della predetta graduatoria, nella parte in cui ancora non contempla lo stesso Pa. Za.;
nonché comunque per la declaratoria del diritto di Pa. Za. ad essere inserito nella predetta graduatoria;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’istruzione dell’università e della ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. Francesco Gambato Spisani e uditi per le parti l’avvocato Se. Ga. in dichiarata delega dell’avvocato Ni. Za. e l’avvocato dello Stato Pa. De Nu.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente appellante ha conseguito il giorno 27 settembre 2010 la laurea magistrale – denominazione propria del titolo dopo l’entrata in vigore del D.M. 22 ottobre 2004 n. 270- in ingegneria meccanica (fatto pacifico in causa), e quindi un titolo all’epoca dei fatti di causa astrattamente idoneo ad accedere all’insegnamento presso le scuole statali per le classo di concorso allora denominate A033, ovvero “Educazione tecnica” presso le scuole secondarie di primo grado”, A038, ovvero “Fisica”, A047, ovvero “Matematica” e A049, ovvero “Matematica applicata”, le ultime tre tutte presso le scuole secondarie di secondo grado.
In particolare, ciò derivava dall’art. 2 lettere c) e d) del D.M. 13 luglio 2011 n. 62, che dava accesso ai laureati, per le classi di concorso di pertinenza, alle graduatorie di III fascia per le supplenze, dall’art. 1 del D.M 9 febbraio 2006 n. 22, che consentiva loro, oltre che di iscriversi alla Scuola di specializzazione per l’insegnamento secondario – SSIS, anche di stipulare contratti a tempo determinato per l’insegnamento in tale ordine di scuola, nonché dalla tabella annessa al D.M. 30 gennaio 1998 n. 39, che individuava quale materia potessero insegnare i laureati nelle varie discipline secondo il vecchio ordinamento universitario, e dal D.M. 9 luglio 2009, che ha stabilito l’equiparazione fra le lauree del vecchio ordinamento e quelle del nuovo ordinamento, come quella conseguita appunto dal ricorrente appellante.
In tale sua qualità, il ricorrente appellante stesso ha allora partecipato al concorso per il reclutamento del personale docente nelle scuole per l’infanzia, primarie e secondarie di primo e di secondo grado, indetto con il bando approvato con decreto 24 settembre 2012 n. 82 del Direttore generale del MIUR, ha superato le relative prove (fatto pure pacifico in causa), ma è stato escluso dalla procedura e dalla graduatoria finale con i provvedimenti 8 agosto e 28 agosto 2013 meglio indicati in epigrafe; è stato poi nuovamente escluso dalla graduatoria con il successivo provvedimento di rettifica 27 luglio 2015, L’amministrazione intimata appellata ha motivato in tutti i casi l’esclusione con il richiamo all’art. 2 del suddetto bando di concorso, secondo il quale potevano partecipare “i candidati in possesso del titolo di abilitazione all’insegnamento nella scuola dell’infanzia o primaria o secondaria di I e II grado, conseguito entro la data di scadenza del termine per la presentazione della domanda”, ovvero “per i posti di scuola secondaria di I e II grado… i candidati che abbiano conseguito i titoli di cui alla precedente lettera a) entro l’anno accademico 2001-2002, se si tratta di corso di studi quadriennale o inferiore; entro l’anno accademico 2002-2003, se si tratta di corso di studi quinquennale”, situazioni entrambi che in rapporto al ricorrente appellante obiettivamente non ricorrevano.
Contro tali provvedimenti di esclusione, l’interessato ha proposto ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe, sostenendo in sintesi estrema il carattere illogico della previsione di bando citata, nella quale egli, laureato dopo il 2003, non avrebbe a suo dire mai potuto rientrare, dato che nel periodo utile dalla sua laurea all’emanazione del bando stesso non era disponibile alcun percorso formativo idoneo a fargli conseguire l’abilitazione.
Con la sentenza meglio indicata in epigrafe, il TAR ha respinto l’impugnazione, ritenendo all’opposto il carattere non illogico dell’esclusione a priori dalla procedura dei semplici laureati dopo il 2003.
Contro tale sentenza, il ricorrente ha proposto impugnazione, con appello che contiene quattro motivi, così come segue:
– con il primo di essi, critica la sentenza impugnata per avere, a suo dire erroneamente, ritenuto che egli avrebbe potuto conseguire una abilitazione prima che il bando per cui è causa fosse emanato;
– con il secondo motivo, critica ulteriormente la sentenza impugnata per non avere ritenuto la cessata materia del contendere a fronte di un parere dell’Avvocatura dello Stato al MIUR, da questo recepito, secondo il quale in casi come il presente si sarebbe dovuto abbandonare il contenzioso, parere che aveva originato la revisione della graduatoria di cui si è detto, peraltro non operata a proprio vantaggio;
– con il terzo motivo, critica la sentenza impugnata per falso presupposto, ovvero per non avere considerato che, a suo dire, l’art. 2 del bando di cui si è detto era stato già annullato da una serie di sentenze del TAR Lazio, puntualmente citate, con effetto da qualificare come erga omnes ed esteso alle successive graduatorie, attesa la pretesa natura regolamentare dell’atto in questione;
– con il quarto motivo, deduce infine l’illegittimità dell’art. 2 del bando in questione, per violazione dell’art. 400 comma 1 del d.lgs. 16 aprile 1994 n. 297 e del decreto interministeriale 24 novembre 1998 n. 460, nei termini di cui appresso.
L’amministrazione ha resistito, con atto 8 marzo e memoria 24 maggio 2017, ed ha chiesto che l’appello sia respinto, osservando come per una delle classi di concorso di interesse del ricorrente appellante, la classe A033, fosse stato iniziato un percorso abilitante, nelle forme del Tirocinio formativo attivo – TFA, nell’anno 2011/2012, e quindi prima dell’indizione del concorso.
Con ordinanza 29 maggio 2017 n. 2284, la Sezione ha accolto la domanda cautelare, ravvisandone il fumus di fondatezza, ed ha ordinato l’inserimento con riserva nella graduatoria del ricorrente appellante.
Nella successiva inerzia dell’amministrazione, il ricorrente appellante, con ricorso depositato il 27 luglio 2017, ha chiesto l’esatta esecuzione del provvedimento cautelare in questione, accordata con decreto del Presidente dello stesso 27 luglio 2017 n. 3188 e successiva ordinanza 20 settembre 2017 n. 3957 della Sezione, la quale ha dato atto che della necessità di disporre l’ammissione con riserva del ricorrente appellante richiesta graduatoria dell’ufficio scolastico regionale di sua spettanza, per la classe di concorso A033, ai fini dell’eventuale stipulazione di un contratto di lavoro a tempo determinato o indeterminato, con clausola risolutiva espressa per il caso di reiezione dell’appello nel merito.
Con successiva memoria 24 aprile 2018, il ricorrente appellante ha reso quindi noto di essere stato assunto a tempo indeterminato come docente in una scuola secondaria di I grado, con la clausola prescritta, come da decreto 31 agosto 2017 prot. n. 7137 dell’Ufficio di ambito territoriale VI della Campania, decreto di cui ha prodotto copia.
All’udienza del giorno 24 maggio 2018, la Sezione ha trattenuto il ricorso in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e va accolto, per le ragioni di seguito precisate.
2. Va accolto anzitutto il primo motivo, incentrato sull’errore che la sentenza di I grado avrebbe commesso ritenendo che il ricorrente appellante avrebbe comunque potuto conseguire l’abilitazione richiesta prima del bando di concorso.
Tale affermazione è smentita dalla stessa amministrazione intimata appellata, che nella memoria 24 maggio 2017 (p. 1 ultime otto righe) afferma che il ricorrente appellante avrebbe potuto “quantomeno iniziare” un tirocinio formativo attivo – TFA che sarebbe stato avviato per la classe di concorso di suo interesse per l’anno accademico 2011/2012. Si tratta però di una affermazione generica, perché a tutto voler concedere “iniziare” un corso di studi di qualche genere non significa ovviamente avere la possibilità di completarlo entro una data scadenza, quella utile per il bando. In proposito, consta infatti come dato di comune esperienza che i corsi TFA istituiti per l’anno accademico indicato sono stati, di fatto, tenuti nell’anno successivo.
3. Il secondo motivo, per cui il Giudice di I grado avrebbe dovuto dichiarare la cessata materia del contendere, va invece respinto, sulla base della stessa prospettazione della parte. Qual che fosse il tenore del parere dell’Avvocatura dello Stato che essa invoca, infatti, è la parte stessa a riconoscere che esso, in concreto, originò la revisione della graduatoria solo a favore di altri soggetti, la cui posizione, all’evidenza, è stata ritenuta diversa. Non vi erano quindi i presupposti della dichiarazione di cessata materia del contendere, che ai sensi dell’art. 34 comma 5 c.p.a. richiede che la pretesa del ricorrente sia “pienamente soddisfatta”, il che all’evidenza qui non è accaduto.
4. Il terzo motivo, imperniato su un presunto già avvenuto annullamento del bando con effetti erga omnes è a sua volta infondato, in dipendenza dalla natura giuridica del bando stesso, che com’è notorio è atto generale, al pari del regolamento, ma da questo si differenzia per essere privo degli ulteriori caratteri dell’astrattezza e della innovatività necessari a qualificare l’atto normativo e quindi il regolamento. Pertanto, il suo annullamento in sede giurisdizionale, a differenza di quanto avviene per l’annullamento di un regolamento, non ha efficacia erga omnes: per tutte, C.d.S. sez. V 12 ottobre 2002 n. 5514.
5. E’ invece fondato il quarto ed ultimo motivo di ricorso, centrato come si è detto sulla violazione dell’art. 400 comma 1 del d.lgs. 297/1994 e del decreto interministeriale 460/1998. In proposito, il Collegio non vede ragione di discostarsi da quanto già affermato dalla Sezione, per tutte, con le sentenze 16 gennaio 2015 n. 105 e 28 maggio 2015 n. 2676, alle quali l’esposizione che segue si richiama.
6. Nella necessaria ricostruzione del quadro normativo, è necessario partire dall’art. 4 comma 2 della l. 19 novembre 1990 n. 341, espressione di una scelta del legislatore di allora, poi come si vedrà invece abbandonata: la scelta di richiedere, per l’abilitazione all’insegnamento nelle scuole secondarie superiori un diploma post universitario, che si conseguiva con la frequenza ad una scuola di specializzazione biennale, denominata appunto Scuola di specializzazione per l’insegnamento secondario – SSIS, e con il superamento del relativo esame finale.
Secondo il testo della norma, infatti, “Con una specifica scuola di specializzazione articolata in indirizzi, cui contribuiscono le facoltà ed i dipartimenti interessati, ed in particolare le attuali facoltà di magistero, le università provvedono alla formazione, anche attraverso attività di tirocinio didattico, degli insegnanti delle scuole secondarie, prevista dalle norme del relativo stato giuridico. L’esame finale per il conseguimento del diploma ha valore di esame di Stato ed abilita all’insegnamento per le aree disciplinari cui si riferiscono i relativi diplomi di laurea. I diplomi rilasciati dalla scuola di specializzazione costituiscono titolo di ammissione ai corrispondenti concorsi a posti di insegnamento nelle scuole secondarie”.
7. Successivi interventi normativi intesero adeguare di conseguenza il sistema di assunzione degli insegnanti in questione.
7.1 In secondo luogo, si stabilì una disciplina transitoria, contenuta anzitutto nell’art. 402 del d.lgs. 297/1994 citato, per cui “Fino al termine dell’ultimo anno dei corsi di studi universitari per il rilascio dei titoli previsti dagli articoli 3 e 4 della legge 19 novembre 1990 n. 341, ai fini dell’ammissione ai concorsi a posti e a cattedre di insegnamento nelle scuole di ogni ordine e grado, ivi compresi i licei artistici e gli istituti d’arte, è richiesto il possesso dei seguenti titoli di studio: a) diploma conseguito presso le scuole magistrali o presso gli istituti magistrali, od abilitazione valida, per i concorsi a posti di docente di scuola materna; b) diploma conseguito presso gli istituti magistrali per i concorsi a posti di docente elementare; c) laurea conformemente a quanto stabilito con decreto del Ministro della pubblica istruzione, od abilitazione valida per l’insegnamento della disciplina o gruppo di discipline cui il concorso si riferisce, per i concorsi a cattedre e a posti di insegnamento nelle scuole secondarie, tranne che per gli insegnamenti per i quali è sufficiente il diploma di istruzione secondaria superiore”.
Conseguentemente a tale norma, fu emanato il decreto interministeriale 24 novembre 1998 n. 460, recante “Norme transitorie per il passaggio al sistema universitario di abilitazione all’insegnamento nelle scuole e istituti di istruzione secondaria ed artistica”, che all’art. 1 prevedeva: “A partire dal primo concorso a cattedre, per titoli ed esami, nella scuola secondaria bandito successivamente al 1 maggio 2002, e fatto salvo quanto disposto in via transitoria dagli articoli 2 e 4, il possesso della corrispondente abilitazione costituisce titolo di ammissione al concorso stesso e cessa la possibilità di conseguire l’abilitazione all’insegnamento nei modi previsti dall’art. 400, comma 12, del decreto legislativo 16 aprile 1994, n. 297”.
In altre parole, a partire dal concorso indicato, il titolo di abilitazione necessario per partecipare ai concorsi sarebbe stato, in linea di principio, necessariamente il diploma SSIS.
L’art. 2 dello stesso decreto 460/1998 prevedeva però che: “Possono partecipare ai concorsi a cattedre di cui all’art. 1, anche in mancanza di abilitazione, coloro che alla data dell’entrata in vigore del presente decreto siano già in possesso di un titolo di laurea, ovvero di un titolo di diploma conseguito presso le accademie di belle arti e gli istituti superiori per le industrie artistiche, i conservatori e gli istituti musicali pareggiati, gli ISEF, che alla data stessa consentano l’ammissione al concorso (comma 1). Possono altresì partecipare ai concorsi di cui all’art. 1 coloro che conseguano la laurea entro gli anni accademici 2001-2002, 2002-2003 e 2003-2004 se si tratta di corso di studi di durata rispettivamente quadriennale, quinquennale ed esaennale e coloro che conseguano i diplomi indicati nel comma 1 entro l’anno in cui si conclude il periodo prescritto dal relativo piano di studi a decorrere dall’anno accademico 1998-1999 (comma 2)”
7.2 Successivamente, con l’art. 400 comma 01 del d.lgs. 297/1994, nel testo modificato dall’art. 1 comma 2 della l. 3 maggio 1999 n. 124, si stabilì che “I concorsi per titoli ed esami sono nazionali e sono indetti su base regionale, con cadenza triennale”, con l’effetto pratico di consentire, tendenzialmente, ad ogni laureato interessato alla carriera di insegnante di diplomarsi alla SSIS e di affrontare il concorso senza soluzione di continuità dopo la laurea.
7.3 Il sistema così delineato intendeva, all’evidenza, far salvi, per così dire i “diritti quesiti” di coloro i quali prima del decreto 460/1998 fossero già in possesso di un titolo che consentiva loro di partecipare al concorso, ovvero coloro i quali fossero già laureati a tal data, e di coloro i quali, sempre prima del decreto 460/1998, avessero incominciato un corso di laurea sul presupposto che, completandolo, avrebbero potuto accedere ai concorsi, ovvero coloro che, sul presupposto di un percorso regolare, avrebbero conseguito la laurea “entro gli anni accademici 2001-2002, 2002-2003 e 2003-2004” a seconda della durata del corso.
Di conseguenza, nell’intenzione del legislatore, per i concorsi successivi a quello indicato, ci sarebbero state solo tre categorie di possibili partecipanti: i laureati alla data del decreto 460/1998, ammessi sulla base della semplice laurea; i laureati negli anni 2001-2002, 2002-2003 e 2003-2004, ammessi sulla base della semplice laurea sul presupposto di un iscrizione a sua volta anteriore al decreto 460/1998 e di un regolare corso di studi, e tutti gli altri laureati, i quali, se interessati all’insegnamento, avrebbero potuto e dovuto munirsi dell’abilitazione mediante la frequenza alla SSISS.
8. La politica legislativa in materia è però cambiata, sotto due distinti profili.
8.1 In primo luogo, il disposto dell’art. 400 comma 01 del d.lgs. 297/1994 non è stato rispettato, atteso che il primo concorso indetto dopo la data del 1 maggio 2002 è quello per cui è causa, indetto dopo quasi un decennio, invece che dopo il triennio indicato.
8.2 In secondo luogo, l’art. 64, comma 4-ter del d.l. 25 giugno 2008 n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008 n. 133, ha sospeso le procedure per l’accesso alle SSIS, di fatto abolendo tale percorso per ottenere l’abilitazione. E’ così decorso un considerevole lasso di tempo, nel quale nell’ordinamento non era disponibile alcun percorso per coloro i quali, interessati ad intraprendere la professione di insegnante, volessero conseguire l’abilitazione di cui fossero privi, presupposto necessario per accedere al concorso Infatti, le abolite SSIS furono sostituite solo successivamente dall’ana istituto del tirocinio formativo attivo – TFA, anch’esso con valore abilitante, creato con l’art, 2 comma 416 della l. 24 dicembre 2007 n. 244 e concretamente attivato solo con successivo D.M. 10 settembre 2010 n. 249. Solo per completezza, si ricorda che il sistema non può ancora dirsi assestato a regime, poiché anche il TFA è stato abolito dal 2017, e attende di essere sostituito da un nuovo percorso abilitativo, il percorso di formazione, inserimento e tirocinio – FIT, previsto dal d.lgs. 13 aprile 2017 n. 59 e dalle norme attuative del D.M. 10 agosto 2017 n. 616.
9. Per quanto qui direttamente interessa, allora, l’abolizione delle SSIS di cui si è detto ha creato rispetto al concorso per cui è causa una irragionevole disparità di trattamento fra laureati. Accanto ai laureati con laurea di per sé abilitante, in forza del decreto 460/1998, si sono infatti create due categorie.
La prima comprende i laureati con laurea di per sé non abilitante, i quali però avrebbero potuto conseguire l’abilitazione perché avrebbero potuto iscriversi alle SSIS nel periodo di loro operatività, ovvero fino al 2008.
La seconda, di cui fa parte il ricorrente appellante, comprende i laureati con laurea allo stesso modo non di per sé abilitante, i quali però, per il solo fatto meramente casuale di essersi laureati nel periodo in cui non erano disponibili né le SSIS né altri percorsi abilitanti, ovvero nel periodo dal 2008 al 2011, non hanno in alcun modo potuto conseguire l’abilitazione.
10. Non ammettere al concorso gli appartenenti a tale ultima categoria perché privi dell’abilitazione costituirebbe, all’evidenza, una irragionevole disparità di trattamento ai sensi dell’art. 3 della Costituzione, risultato che -per costante giurisprudenza della Corte, che come tale non richiede puntuali citazioni- va evitato ogni volta che sia possibile con lo strumento dell’interpretazione costituzionalmente orientata.
11. In tal senso, in base a quanto affermato dalle sentenze 105/2015 e 2676/2015, delle norme transitorie, ovvero dell’art. 402 del d.lgs. 297/1994 e del decreto 460/1998, va data un’interpretazione adeguatrice e attualizzante, nel senso che il valore abilitante della semplice laurea da esse riconosciuto vada esteso anche alle lauree conseguite nel periodo in cui non era disponibile per i loro titolari alcun percorso abilitante.
12. La conseguenza, nel caso di specie, è che va ritenuto illegittimo, per contrasto con tale interpretazione, l’art. 2 del bando del concorso per cui è causa, il quale riproduce letteralmente il contenuto non attualizzato del decreto 460/1998.
13. Ne consegue ulteriormente che vanno ritenuti illegittimi gli atti impugnati, di esclusione dalla procedura del ricorrente appellante, il quale, avendo conseguito la laurea nel 2010, non avrebbe potuto munirsi dell’abilitazione in alcun modo, e quindi va considerato abilitato per effetto della laurea stessa.
L’appello va quindi accolto, e va accolto il ricorso di I grado nei termini di cui al dispositivo.
14. La particolarità della fattispecie è giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto (ricorso n. 1164/2017), lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di I grado con i relativi motivi aggiunti (10040/2013 R.G. TAR Lazio Roma) e annulla le note 8 agosto 2013 prot. n. 6251/58, 28 agosto 2013 prot. n. 6361 u 4 e 27 luglio 2015 del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, Ufficio scolastico regionale per la Campania, nella parte in cui escludono il ricorrente appellante dal concorso indetto con il bando approvato con decreto 24 settembre 2012 n. 82 del Direttore generale del MIUR e dalla relativa graduatoria.
Compensa per intero fra le parti le spese dell’intero giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Bernhard Lageder – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere, Estensore
Italo Volpe – Consigliere

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