Gli immobili abusivi realizzati prima dell’apposizione di un vincolo di inedificabilità non sono liberamente condonabili giacché, pur non operando il primo quale fattore di preclusione assoluta al condono, ai sensi dell’art. 32 della l. n. 47 del 1985 (richiamata dal d.l. n. 326/2003), è comunque necessario un apprezzamento concreto di compatibilità del manufatto con le esigenze di tutela del sito vincolato.

Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 28 giugno 2018, n. 3975.

Le massime estrapolate:

La riproposizione in appello di tutte le domande e le eccezioni, in rito ed in merito, sollevate nel giudizio di primo grado, eventualmente assorbiti o non esaminati dal Tar, è onere che va assolto mediante richiamo specifico dei motivi già articolati con il ricorso di primo grado, così da consentire alle controparti di esercitare con pienezza il proprio diritto di difesa e, al giudice dell’appello, di avere il quadro chiaro del thema decidendum devoluto nel giudizio di secondo grado, sul quale egli è tenuto a pronunciarsi; di conseguenza un rinvio indeterminato alle censure assorbite ed agli atti di primo grado che le contenevano, privo della precisazione del loro contenuto è inidoneo ad introdurre nel giudizio d’appello i motivi in tal modo (solo genericamente) richiamati.

Gli immobili abusivi realizzati prima dell’apposizione di un vincolo di inedificabilità non sono liberamente condonabili giacché, pur non operando il primo quale fattore di preclusione assoluta al condono, ai sensi dell’art. 32 della l. n. 47 del 1985 (richiamata dal d.l. n. 326/2003), è comunque necessario un apprezzamento concreto di compatibilità del manufatto con le esigenze di tutela del sito vincolato.

Sentenza 28 giugno 2018, n. 3975

Data udienza 10 maggio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2551 del 2011, proposto da:
Im. Fr., rappresentata e difesa dall’avvocato Ro. Vi., con domicilio eletto presso lo studio Gi. Ma. Gr. in Roma, corso (…);
contro
Comune di (omissis) non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. per la Liguria, Sez. I, n. 197 del 2010.
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Viste le memorie difensive della parte appellante;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 10 maggio 2018 il Cons. Silvia Martino;
Udito l’avvocato Ga. Pa. su delega dell’avvocato Ro. Vi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso proposto innanzi al T.a.r. per la Liguria la signora Fr. Im. impugnava il diniego di condono ai sensi della l. 24.11.2003, n. 326 per l’ampliamento volumetrico a destinazione commerciale di un locale esistente adibito a bar.
Il diniego era stato disposto a motivo dell’esistenza di un vincolo di inedificabilità assoluta derivante dall’insistenza dell’abuso nella fascia di rispetto (100 m.) dall’impianto cittadino di depurazione delle acque, vincolo derivante dalla delibera del Comitato dei ministri per la tutela delle acque dall’inquinamento in data 3.2.1977 e dal provvedimento dirigenziale definitivo della Provincia di Imperia n. 73 del 30.3.2000.
La signora Fr. articolava i seguenti mezzi di impugnativa:
1) Violazione e/o falsa applicazione della deliberazione del Comitato dei Ministri per la Tutela delle acque dall’inquinamento 4 febbraio 1977 recante “criteri, metodologie e norme tecniche generali di cui all’art. 2, lettere b), d) ed) della l. 10 maggio 1976, n. 319”: all’epoca della progettazione dell’impianto di depurazione, risalente al 1985, gli immobili di proprietà della ricorrente con destinazione residenziale e/o ricettiva esistevano già da almeno venti anni, così come numerosi altri della zona, in gran parte già edificata. La funzione del vincolo in esame sarebbe stata pertanto quella di impedire la realizzazione di nuovi edifici nella aree libere ricadenti nella fascia di rispetto ma non la modifica di quelli esistenti;
2) Violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 3 e 10 della l. 241/1990 per omessa e/o carente motivazione. Violazione del principio del giusto procedimento; eccesso di potere per omessa e/o carente istruttoria: il Comune non avrebbe condotto alcuna verifica in ordine alla conformità tecnica dell’impianto di depurazione e, comunque, in ordine a tutti gli ulteriori aspetti evidenziati dalla ricorrente nel corso del procedimento;
3) Eccesso di potere per contraddittorietà tra la deliberazione con cui venne approvato il progetto dell’impianto di depurazione e l’attuale diniego: vi sarebbe stata evidente contraddittorietà tra il progetto del depuratore – per cui non venne previsto alcun esproprio al fine di tutelare la salute dei cittadini, allontanandoli dall’impianto – e il diniego di condono di un limitato ampliamento, per ragioni igienico sanitarie, di un edificio già esistente;
4) Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità del provvedimento di rifiuto rispetto ai titoli concessori rilasciati per interventi ugualmente ricadenti nella c.d. “fascia di rispetto”: nel corso degli anni, l’amministrazione avrebbe rilasciato numerosi titoli edilizi relativi ad interventi ricadenti nella fascia di rispetto, in una netta contraddizione con il rifiuto opposto alla ricorrente.
Con motivi aggiunti, la signora Fr. impugnava, altresì, l’ordinanza di demolizione sia per vizi propri che per illegittimità derivata.
2. Il T.a.r. respingeva sia il ricorso che i motivi aggiunti con sentenza in forma semplificata,
In particolare, considerava che ai sensi dell’art. 33 della legge 28.2.1985, n. 47, richiamato dall’art. 32 comma 27 del d.l. 30.9.2003, n. 269, non sono suscettibili di sanatoria le opere in contrasto con vincoli di inedificabilità assoluta che siano stati imposti prima della esecuzione delle opere stesse (nel caso di specie trovava applicazione la lett. d della prefata disposizione).
Nella fattispecie, secondo quanto dichiarato dalla stessa ricorrente nell’istanza di condono, la data di ultimazione delle opere delle quali era stata chiesta la sanatoria straordinaria risaliva al febbraio 2003, quando cioè risultava già operante il vincolo di inedificabilità derivante dalla fascia di rispetto dall’impianto di depurazione.
Il contrasto con un vincolo di inedificabilità preesistente rendeva palese, ex art. 21-octies comma 2 l. n. 241/1990, che il contenuto dispositivo dell’atto impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Era altresì irrilevante, ai fini del condono, l’esistenza nella fascia di rispetto di immobili preesistenti alla imposizione del vincolo.
Quanto all’ipotizzata disparità di trattamento – la quale postula che l’amministrazione, nell’esercizio di un potere discrezionale, si sia diversamente determinata riguardo a situazioni oggettivamente identiche – non vi era sovrapponibilità tra le fattispecie poste a raffronto.
Relativamente ai motivi aggiunti proposti avverso l’ordinanza di demolizione 25.120.2009, n. 357, il T.a.r. osservava poi che l’invocata autorizzazione n. 62/2006 concerneva tre tende da sole in PVC, e, pertanto, non poteva riguardare le opere oggetto dell’istanza di condono.
3. L’originaria ricorrente, rimasta soccombente, ha impugnato la sentenza.
Dopo avere premesso che il giudice di primo grado non ha tenuto conto del fatto che la dichiarazione relativa al febbraio 2003 era stata fatta con riferimento all’ultima modifica apportata (posizionamento di una porta in luogo della precedente tamponatura del dehor oggetto della domanda di condono, mentre la realizzazione del vano magazzino e la chiusura laterale del dehor risalivano al 1998), ha pedissequamente riproposto tutti i motivi del ricorso introduttivo respinti dal TAR.
L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
La signora Fr. ha depositato una memoria conclusionale in data 10 aprile 2018, ribadendo le proprie argomentazioni.
L’appello, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 10 maggio 2018.
4. Per una migliore comprensione della vicenda, giova riportare il contenuto della motivazione del provvedimento impugnato, secondo cui “L’abuso in questione è relativo all’ampliamento volumetrico a destinazione commerciale di un locale esistente già adibito a bar. Tale abuso può essere identificato come tipologia 1 “opere realizzate in assenza di titolo abilitativo e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”. Considerato che la zona è sottoposta a vincolo di inedificabilità per effetto della delibera del Comitato dei Ministri per la Tutela delle Acque dall’Inquinamento 4 febbraio 1977 “criteri, metodologie e norme tecniche generali di cui all’art. 2, lett. b), d) ed e) della l. 10 maggio 1976, n. 319, recante norme per la tutela delle acque dall’inquinamento” a causa della presenza dell’impianto di depurazione delle acque, in ultimo determinato con provvedimento dirigenziale definitivo della Provincia di Imperia n. 72 de l30/0372000, e che tale vincolo è stato imposto prima dell’esecuzione delle opere, queste ultime non risultano suscettibili di sanatoria, secondo quanto sancito dalla l.r. n. 5 del 29.9.2004, art. 3, comma 1″
5. Ciò posto, ricorda in primo luogo il Collegio che, in appello, è inammissibile la mera riproposizione dei motivi e delle domande svolte in primo grado, essendo specifico onere della parte appellante formulare una critica puntuale della motivazione della sentenza impugnata (Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 4722 dell’11 ottobre 2017; id, Sez. VI, sentenza n. 2782 del 23.6.2016).
Inoltre, la riproposizione in appello di tutte le domande e le eccezioni, in rito ed in merito, sollevate nel giudizio di primo grado, eventualmente assorbiti o non esaminati dal Tar, è onere che va assolto mediante richiamo specifico dei motivi già articolati con il ricorso di primo grado, così da consentire alle controparti di esercitare con pienezza il proprio diritto di difesa e, al giudice dell’appello, di avere il quadro chiaro del thema decidendum devoluto nel giudizio di secondo grado, sul quale egli è tenuto a pronunciarsi; di conseguenza un rinvio indeterminato alle censure assorbite ed agli atti di primo grado che le contenevano, privo della precisazione del loro contenuto è inidoneo ad introdurre nel giudizio d’appello i motivi in tal modo (solo genericamente) richiamati (Cons. St., sez. V, sentenza n. 4471 del 26 ottobre 2016).
6. A mente di tali coordinate interpretative, ritiene il Collegio che, nel caso di specie, l’unico tema compiutamente riemerso in appello sia soltanto quello relativo all’epoca dell’ultimazione degli abusi.
Per il resto, l’appellante si è infatti limitata a riprodurre il contenuto delle censure proposte innanzi al T.a.r. le quali però sono state puntualmente confutate dal giudice di primo grado, sia pure con la sintesi richiesta dalle sentenze emesse in forma semplificato.
6.1 In primo luogo non ha formato oggetto di critica alcuna l’inquadramento dell’abuso operato dal provvedimento impugnato, il quale è stato ascritto alla “tipologia 1” con evidente riferimento alla classificazione di cui all’allegato 1 al d.l. 30.9.2003 n. 269, conv. in legge, con modificazioni, dalla l. n. 326 del 2003.
Questo tipo di abuso – concernente le “opere realizzate in assenza o in difformità del titolo abilitativo e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici” – ai sensi del combinato disposto dell’art. 32, l. 28 febbraio 1985 n. 47 e dell’art. 32, comma 27, lett. d), d.l. 30 settembre 2003 n. 269, non può formare oggetto di condono quando ricorrono, contemporaneamente:
a) l’imposizione del vincolo di inedificabilità prima dell’esecuzione delle opere;
b) la realizzazione delle stesse in assenza o in difformità dal titolo edilizio;
c) la non conformità alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2013 n. 4587).
6.2. Per quanto riguarda l’epoca di ultimazione dei lavori non è poi chiaro perché il Comune avrebbe dovuto prendere in considerazione una data diversa da quella dichiarata nella domanda di condono, e comunque, dalla stessa ricorrente confermata nel corso del processo, là dove ha richiamato l’attenzione sulla circostanza che la configurazione finale del dehor oggetto di richiesta di sanatoria unitamente ad altri abusi risale appunto ai lavori eseguiti nel febbraio 2003 mediante apertura di una porta in sostituzione di parte della tamponatura preesistente (pur essa realizzata abusivamente).
In ogni caso, ai fini di cui trattasi, la disposizione di cui all’art. 32, comma 27, lett. d), della l. n. 47/85, nel fare riferimento alle opere “realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere”, non consente di operare alcuna distinzione tra opere eseguite in parte prima e in parte dopo la data fatale nelle ipotesi in cui (come non è contestato nel caso di specie) si tratti di un intervento unitario, per il quale è stata presentata una sola domanda di condono.
6.3. Nessun paragone, inoltre, può essere utilmente istituito tra costruzioni (legittimamente) realizzate prima e costruzioni realizzate abusivamente dopo l’apposizione di un vincolo di inedificabilità assoluta. Va peraltro soggiunto che anche gli immobili abusivi realizzati prima dell’apposizione di un vincolo di inedificabilità non sono liberamente condonabili giacché, pur non operando il primo quale fattore di preclusione assoluta al condono, ai sensi dell’art. 32 della l. n. 47 del 1985 (richiamata dal d.l. n. 326/2003), è comunque necessario un apprezzamento concreto di compatibilità del manufatto con le esigenze di tutela del sito vincolato (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, sentenza n. 2576 del 4 maggio 2012).
6.4. Nemmeno condivisibili sono le censure che imputano al Comune di non avere verificato la compatibilità dell’impianto di depurazione rispetto al tessuto edificato preesistente.
In disparte il fatto che il vincolo di rispetto, imposto in via definitiva agli inizi dell’anno 2000, è ormai inoppugnabile, è evidente che le uniche verifiche di carattere igienico – sanitario che avrebbero dovuto essere svolte dal Comune riguardavano (semmai) esclusivamente le condizioni igienico – sanitarie dello stesso immobile oggetto di domanda di condono.
Tale necessità, tuttavia, non si è nemmeno posta poiché l’intervento edilizio realizzato dalla signora Fr. rientra nelle categorie escluse dal condono.
6.5. Infine, quanto ai rilievi concernenti una presunta disparità di trattamento, non appare inutile ricordare che il condono edilizio implica l’esercizio di un potere sostanzialmente vincolato rispetto ai presupposti normativi richiesti, con la conseguenza che in ordine al medesimo non possono venire in rilievo profili di eccesso di potere, quali la disparità di trattamento, propri dell’esercizio del potere discrezionale.
In ogni caso, l’eventuale rilascio di titoli edilizia a sanatoria, registratosi in analoghi casi di abusi non condonabili (e quindi in via di principio suscettibili di annullamento giurisdizionale o amministrativo), non potrebbe mai di per sé legittimare la pretesa ad un identico trattamento.
7. In definitiva, per quanto testé argomentato, l’appello deve essere respinto.
In mancanza di costituzione dell’amministrazione intimata, non si fa luogo alla regolazione delle spese.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, di cui in premessa, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Filippo Patroni Griffi – Presidente
Fabio Taormina – Consigliere
Leonardo Spagnoletti – Consigliere
Daniela Di Carlo – Consigliere
Silvia Martino – Consigliere, Estensore

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