Le municipalizzate non sono tenute a rispettare la forma scritta nei loro contratti

Corte di Cassazione, sezioni unite civili, Sentenza 9 agosto 2018, n. 20684.

La massima estrapolata:

Le municipalizzate non sono tenute a rispettare la forma scritta nei loro contratti. Pertanto, libertà delle forme, dalla stipula per fatti concludenti all’esecuzione della prestazione per le aziende speciali comunali.

Sentenza 9 agosto 2018, n. 20684

Data udienza 17 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente f.f.

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di sez.

Dott. TIRELLI Francesco – Presidente di sez.

Dott. SCALDAFERRI Andrea – Consigliere

Dott. DE STEFANO Franco – rel. Consigliere

Dott. DORONZO Adriana – Consigliere

Dott. BRUSCHETTA Luigi – Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. VINCENTI Enzo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 21409-2014 proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., (OMISSIS) S.U.R.L., in persona dei rispettivi Presidenti pro tempore, elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende;
– ricorrenti –
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente e ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS) S.P.A., (OMISSIS) TRADE S.U.R.L., in persona dei rispettivi Presidenti pro tempore, elettivamente domiciliate in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), che le rappresenta e difende;
– controricorrenti all’incidentale –
avverso la sentenza n. 1318/2014 della CORTE D’APPELLO di MILANO, depositata il 01/04/2014;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 17/07/2018 dal Consigliere FRANCO DE STEFANO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale FINOCCHI GHERSI RENATO, che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbito l’incidentale condizionato;
uditi gli avvocati (OMISSIS) e (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. La presente controversia, vertente tra (OMISSIS) ed (OMISSIS)-(OMISSIS) spa quali succeditrici delle originarie parti di un contratto di somministrazione di gas naturale, ha ad oggetto la forma dei contratti stipulati dalle aziende speciali degli enti pubblici territoriali e, in particolare, la necessita’ o meno della forma scritta, con conseguente invalidita’ o meno dei contratti stipulati verbalmente o per facta concludentia.
2. Tra la (OMISSIS) spa e l’ (OMISSIS) ((OMISSIS)) fu – in data 11/02/1999 – stipulato contratto di somministrazione di gas naturale con decorrenza dal 01/01/1999 e scadenza al 30/06/2002, con previsione di rinnovo tacito per il triennio successivo, a meno di disdetta di una delle parti entro il 31/12/2001: facolta’ di cui si avvalse l'(OMISSIS) con lettera del 27/12/2001. Incorporata la (OMISSIS) spa da (OMISSIS) spa con decorrenza dal 01/02/2002, questa, approssimandosi la scadenza contrattuale, formulo’ proposta di nuovo contratto di somministrazione in data 17/06/2002 ed in ogni caso accetto’ di prorogare la scadenza del precedente contratto fino al 30/09/2002, finche’, con altra nota del 19/12/2002, propose ad (OMISSIS) un nuovo contratto per il 2003 a prezzi di fornitura significativamente aumentati, sollecitando un riscontro formale entro la fine del 2002 e, comunque, prospettando che l’assenza di un riscontro formale avrebbe comportato l’applicazione delle clausole oggetto della proposta.
3. L'(OMISSIS) prosegui’ negli approvvigionamenti e solo con nota del 10/02/2003 dichiaro’ di non accettare le nuove condizioni; ed accumulo’ cosi’, anche in riferimento a queste e su fatture del periodo tra il (OMISSIS), una mora di non meno di Euro 665.766,42 (di cui Euro 61.191,93 a titolo di interessi per ritardati pagamenti di pregresse forniture), per il cui recupero la somministrante ENI spa chiese decreto ingiuntivo nei confronti della (OMISSIS) – nelle more trasformata in s.p.a. – e di (OMISSIS) s.u.r.l. – conferitaria del ramo di azienda di (OMISSIS) relativo alla vendita del gas a far tempo dal 01/01/2004 – dal Tribunale di Milano in data 30/06/2005. Peraltro, al decreto ingiuntivo, notificato il 25/07/2005, si opposero le ingiunte (OMISSIS) surl e (OMISSIS) spa con separati atti di citazione (notificati il 28/09/2005 ed il 19/10/2005), mentre l’opposta (OMISSIS) spa dispiego’ domanda “riconvenzionale” subordinata di arricchimento senza causa per importo pari a quello recato dal monitorio opposto.
4. L’opposizione, espletata pure una consulenza tecnica di ufficio, fu dal Tribunale rigettata con sentenza del 23/03/2010, n. 3790: il giudice di primo grado ritenne che, in assenza di contratto scritto, la modifica al prezzo della fornitura non fosse opponibile alla parte contraente pubblica, la quale – nella sua qualita’ di azienda speciale ai sensi della L. n. 142 del 1990, vincolata a tariffe imposte e assoggettata al controllo pubblico – era obbligata all’impiego della forma scritta ad substantiam per la stipula dei propri contratti, dovendosi per di piu’ escludere la conclusione di contratti orali o per facta concludentia; quanto all’indebito arricchimento, escluse poi che vi fosse prova di quest’ultimo, per l’impossibilita’, per (OMISSIS), di scaricare sui clienti il maggior prezzo della materia prima.
5. A tale sentenza l’ (OMISSIS) interpose appello, che fu accolto dalla corte territoriale, sul sostanziale rilievo che il contratto di fornitura per il periodo decorrente dal 01/01/2003 poteva validamente essere concluso senza osservare la forma scritta. Sul punto la corte territoriale, richiamata la giurisprudenza di legittimita’ che definiva “le aziende speciali quali strutture imprenditoriali autonome rispetto all’organizzazione pubblicistica, essendo ininfluente, a tal fine, l’appartenenza di tutto o parte del capitale all’Ente pubblico di riferimento al quale restano legate unicamente dal vincolo di strumentalita’ finalizzato alla gestione di servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale”, affermo’ la piena equiparazione dell’azienda speciale agli enti pubblici economici e non gia’ alle pubbliche amministrazioni. E da tale premessa desunse “la… inapplicabilita’… del relativo regime di forma contrattuale, sia nei rapporti di lavoro con i dipendenti sia per quanto riguarda la manifestazione della volonta’ contrattuale (fase diversa ed autonoma da quella di formazione della volonta’ dell’ente, che permane caratterizzata da procedimentalizzazione)”; per concludere nel senso che per le aziende speciali valeva “il principio per cui la natura pubblica del soggetto influenza esclusivamente il piano interno dell’organizzazione, mentre le relazioni intersoggettive interamente ricadono nel dominio del diritto privato…. Dunque, le aziende speciali degli enti locali sono enti pubblici economici, soggetti alle norme di diritto pubblico per quanto riguarda la loro organizzazione interna ed alle norme di diritto privato per quanto riguarda l’attivita’ economica dai medesimi posta in essere”. Pertanto, proprio perche’ nelle condotte di (OMISSIS) poteva bene ravvisarsi l’”esistenza di una volonta’ dell’azienda di proseguire nel rapporto commerciale con (OMISSIS)”, fu infine accolta – benche’ con la formula della conferma del decreto ingiuntivo opposto, invece revocato dal giudice di primo grado – la domanda avanzata da quest’ultima, fondata sull’esistenza di una valida obbligazione contrattuale e sulla spettanza del corrispettivo fissato nella nuova pattuizione, benche’ priva di forma scritta.
6. Per la cassazione di tale sentenza di appello, pubblicata in data 01/04/2014 col n. 1318, proposero unitario ricorso – notificandolo tra il 9 e il 10/09/2014 – (OMISSIS) spa e (OMISSIS) srl, affidandosi ad un motivo, contrastato da (OMISSIS) spa con controricorso con cui fu formulato ricorso incidentale condizionato, al quale a sua volta le ricorrenti principali replicarono con specifico controricorso.
7. Peraltro, depositate memorie dalle parti per l’adunanza del 02/03/2017, la terza sezione di questa Corte ha pronunciato ordinanza interlocutoria – n. 3566 del 14/02/2018 – di rimessione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite della questione di massima di particolare importanza riguardante la forma con cui deve essere espressa la volonta’ contrattuale delle aziende speciali e, in particolare, reputando necessario “stabilire se la volonta’ contrattuale delle aziende speciali partecipate dallo Stato o dagli enti pubblici debba (o meno) essere necessariamente trasfusa in forma scritta”.
8. Detta ordinanza ha dato preliminarmente atto di un solo precedente di legittimita’ negli esatti termini (Cass. 23/4/2014, n. 9219), secondo il quale la forma scritta costituisce requisito di validita’ dei contratti stipulati dall’azienda speciale, trattandosi di un ente pubblico strumentale della pubblica amministrazione; ma ha richiamato poi un diverso orientamento giurisprudenziale, che, pur non essendosi occupato ex professo della forma negoziale, ha dato una diversa configurazione dell’azienda speciale e, piu’ in generale, delle imprese in mano pubblica, definendole come “soggetti di diritto privato” e, soprattutto, evidenziando il rapporto di “assoluta autonomia” rispetto all’ente locale.
9. La medesima ordinanza di rimessione ha sottolineato che l’evoluzione normativa (“dalla Relazione al codice civile del 1942 fino alla giurisprudenza della Corte di giustizia UE”) e anche la disciplina legislativa sopravvenuta (segnatamente, il Decreto Legislativo n. 175 del 2016, articolo 1, comma 3), seppure inapplicabile alla fattispecie ratione temporis, consente di fondare in modo non equivoco l’assoggettamento di qualsiasi societa’ a partecipazione pubblica alle norme generali del diritto privato (salvo specifiche deroghe non riguardanti la fattispecie de qua).
10. Rimessa, su disposizione del Primo Presidente, la questione a queste Sezioni Unite, per la pubblica udienza di discussione del 17/07/2018 entrambe le parti depositano memoria ai sensi dell’articolo 378 c.p.c..

RAGIONI DELLA DECISIONE

1. Le ricorrenti principali si dolgono, con unitario motivo, di “illegittimita’ in relazione all’articolo 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per violazione o falsa applicazione del Regio Decreto n. 2440 del 1923, articoli 16 e 17 per avere ritenuto non necessaria la forma scritta ad substantiam per la conclusione di contratti da parte delle aziende speciali, nonche’ possibile la convalida o sanatoria della nullita’ per difetto di forma”; la ricorrente incidentale ripropone, in via almeno implicitamente subordinata ma senza formulazione di motivi specifici, i mezzi di censura alla sentenza di primo grado ritenuti assorbiti dalla sentenza di appello, con cui aveva fatto valere l’avvenuta stipulazione per iscritto del contratto di fornitura tra le parti o, in via gradata, invocato la sussistenza dei presupposti per l’accoglimento della domanda condizionata di arricchimento senza causa nei confronti dell'(OMISSIS).
2. Va subito premesso che le norme di legge di cui si invoca la violazione o falsa applicazione, cioe’ il Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, articoli 16 e 17 (“Nuove disposizioni sull’amministrazione del patrimonio e sulla contabilita’ generale dello Stato”), sono costantemente interpretate nel senso della necessita’ della forma scritta – e per di piu’ contestuale, ammettendosi la validita’ dello scambio di corrispondenza “secondo l’uso del commercio” ove le controparti siano “ditte commerciali” – per i contratti stipulati dallo Stato e dalle sue amministrazioni: tanto integrando una delle ipotesi richiamate dall’articolo 1350 c.c., articolo 13 per il quale “devono farsi per atto pubblico… sotto pena di nullita’… gli altri atti specialmente indicati dalla legge”.
3. La necessita’ della forma scritta e’ costantemente ribadita dalla giurisprudenza di legittimita’, quale espressione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialita’ della Pubblica Amministrazione e garanzia del regolare svolgimento dell’attivita’ amministrativa, visto che solo tale forma consente di identificare con precisione l’obbligazione assunta e l’effettivo contenuto negoziale dell’atto, rendendolo agevolmente controllabile (cosi’ Cass. 26/10/2007, n. 22537) pure in punto di necessaria copertura finanziaria (sul principio, v. pure, piu’ di recente: Cass. 14/04/2011, n. 8539; Cass. 19/09/2013, n. 21477; Cass. ord. 24/02/2015, n. 3721; Cass. 11/11/2015, n. 22994; Cass. 22/12/2015, n. 25798; Cass. 17/06/2016, n. 12540; Cass. 13/10/2016, n. 20690; Cass. ord. 27/10/2017, n. 25631; Cass. 23/01/2018, n. 1549; Cass. 28/06/2018, n. 17016).
4. Da tale principio conseguono sia l’irrilevanza di ogni manifestazione di volonta’ implicita o desumibile da comportamenti meramente attuativi (perfino se protrattisi per anni: Cass. 11/11/2015, n. 22994; ovvero se riconducibili all’esecuzione della prestazione ai sensi dell’articolo 1327 c.c.: Cass. 15/06/2015, n. 12316), sia l’inammissibilita’ – salvi i casi in cui esso e’ espressamente previsto da speciali disposizioni – di un rinnovo tacito (Cass. Sez. U. 28/11/1991, n. 12769; Cass. 24/06/2002, n. 9165; Cass. 21/05/2003, n. 7962; Cass. ord. 09/05/2017, n. 11231) o di un subentro per facta concludentia (Cass. 30/05/2002, n. 7913; Cass. 19/09/2013, n. 21477): e sul punto basti un rinvio, per una compiuta ricostruzione dei principi coinvolti e dei presupposti anche ordinamentali, a Cass. 20/03/2014, n. 6555.
5. Ora, le disposizioni in esame erano richiamate, per i Comuni e le Province, rispettivamente dal Regio Decreto 3 marzo 1934, n. 383, articolo 87, comma 1 e articolo 140, comma 1, (“Testo unico della legge comunale e provinciale”): tali disposizioni, peraltro, in un primo tempo escluse dall’abrogazione (ai sensi dell’articolo 64, comma 1, lettera c), della L. 8 giugno 1990, n. 142, recante “Ordinamento delle autonomie locali”), sono state definitivamente abrogate dal Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267, articolo 274, lettera a) (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali” o TUEL), in uno all’intero Regio Decreto n. 383 del 1934.
6. Cionondimeno, la giurisprudenza di legittimita’ – che pure ha escluso l’applicabilita’ per analogia di altre norme del Regio Decreto 2440 del 1923 (Cass. ord. 21/12/2017, n. 30568; Cass. 27/10/2016, n. 21747; Cass. 14/10/2015, n. 20739) – ha continuato a ritenerle applicabili pure a Comuni e Province e non solo in ragione del tempo di conclusione del contratto (Cass. 22/03/2012, n. 4570; Cass. 10/04/2008, n. 9340), ma esplicitamente, nonostante l’abrogazione, quale principio generale finalizzato al controllo istituzionale e della collettivita’ sull’operato dell’ente pubblico (territoriale) e, quindi, funzionale all’esigenza di assicurare l’imparzialita’ ed il buon andamento della pubblica amministrazione (Cass. 07/07/2007, n. 1752).
7. Le norme sulla contabilita’ generale dello Stato in esame non sono invece ritenute applicabili agli enti pubblici economici, per i cui contratti non e’ prevista, di regola e salvo pure cospicue eccezioni (come nel caso dell’affidamento di pubblici appalti), la forma scritta od altra forma solenne – ad substantiam: privilegiandosi in questo caso la considerazione che l’ente pubblico si pone sullo stesso piano, anche concorrenziale, dei comuni imprenditori e quindi equiparati ad essi anche nell’espletamento della comune attivita’ negoziale e, pertanto, nella liberta’ dalle forme speciali imposte invece alle pubbliche amministrazioni quando non agiscano iure privatorum (Cass. 24/06/1975, n. 2511; piu’ di recente: Cass. 02/12/2016, n. 24640).
8. Per l’avvio a soluzione della questione all’esame di queste Sezioni Unite occorre porsi il problema della natura della aziende pubbliche speciali degli enti territoriali, al cui genere si riconduce la dante causa delle odierne ricorrenti (per pacifica qualificazione dei giudici dei gradi di merito, ricondotta alla legge 142/90): problema che ha ricevuto – e continua a ricevere – soluzioni anche molto differenziate non solo dagli interpreti, ma anche dalla giurisprudenza costituzionale, di legittimita’ e dei giudici speciali di volta in volta coinvolti.
9. E’ noto che il sistema di gestione dei servizi pubblici da parte degli enti territoriali ha attraversato una transizione da forme eminentemente pubblicistiche ad una ben piu’ articolata struttura: passando dalle originarie previsioni della L. 29 marzo 1903, n. 103 (trasfusa nel Regio Decreto 15 ottobre 1925, n. 2578, “Testo Unico della legge sull’assunzione diretta dei pubblici servizi da parte dei comuni e delle province”), il cui articolo 2 disciplinava l’”azienda municipalizzata” come distinta dall’amministrazione ordinaria del Comune e dotata di bilanci e conti separati, ma le cui perdite potevano essere ripianate dal bilancio dell’Ente territoriale, contrapposta alle forme di partecipazione diretta a societa’ di capitali (di cui agli articoli 2458 a 2460 c.p.c. e ad una sterminata legislazione speciale), al nuovo assetto (preceduto, per alcuni aspetti contabili od altri non essenziali, dal Decreto del Presidente della Repubblica 4 ottobre 1986, n. 902, sostitutivo del regolamento del 1904) disegnato dalla L. 8 giugno 1990, n. 142.
10. Questa previde una gamma di cinque diverse forme di gestione dei servizi pubblici aventi ad oggetto la produzione di beni ed attivita’ rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunita’ locali (come si esprimeva l’articolo 22 quella legge):
– in economia, per le modeste dimensioni o le caratteristiche del servizio;
– mediante concessione a terzi, in ipotesi di ragioni tecniche, economiche e di opportunita’ sociale;
– a mezzo di azienda speciale, in caso di servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale;
– a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali privi di tale rilevanza imprenditoriale;
– a mezzo di societa’ per azioni a prevalente capitale pubblico locale, in caso di opportunita’ della partecipazione di altri soggetti per la natura del servizio da erogare.
11. L’azienda speciale fu disegnata come ente strumentale dell’ente locale, dotata di giuridica personalita’, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto, approvato dal consiglio dell’ente locale; al pari dell’istituzione, doveva informare la sua attivita’ a criteri di efficacia, efficienza ed economicita’, con l’obbligo del pareggio di bilancio, da perseguire attraverso l’equilibrio di costi e di ricavi, compresi tra questi i trasferimenti (L. n. 142 del 1990, articolo 23); era retta da un proprio statuto, a differenza dell’istituzione, che era governata dallo statuto del medesimo ente, il quale ultimo in entrambi i casi conferiva il capitale di dotazione, determinava le finalita’ e gli indirizzi, approvava gli atti fondamentali, esercitava la sorveglianza e verificava i risultati della gestione, coprendo gli eventuali costi sociali.
12. La L. n. 142 del 1990 – i cui articoli 22 e 23 furono richiamati dalla Legge Regionale Sicilia 11 dicembre 1991, n. 48, al suo articolo 1, comma 1, lettera e), con rinvio che (per il suo tenore letterale) puo’ definirsi recettizio e quindi riferibile alla disciplina che sarebbe subentrata a quella espressamente richiamata – fu abrogata dal nuovo testo unico del 2000, che tuttavia si limito’ a rimodulare la relativa disciplina, dedicandovi gli articoli 112 e segg. e recependo nella sostanza la precedente, sia pure ampliando la gamma delle forme di gestione a sei ipotesi (aggiungendo alle cinque originarie anche la sesta, di societa’ per azioni senza vincolo di proprieta’ pubblica maggioritaria), tanto da regolare espressamente l’azienda speciale all’articolo 114.
13. Una tale disciplina non ha visto ulteriori significative evoluzioni (se non, di riflesso e quanto a determinate categorie di contratti, quelle indotte dalla disciplina sui contratti pubblici, di cui al Decreto Legislativo 163 del 2006 e, poi, al Decreto Legislativo 50 del 2016, in materia di contratti di esecuzione di lavori, di fornitura di prodotti e prestazione di servizi), a differenza di quelle costanti del regime, contiguo, delle societa’ a partecipazione pubblica, in cui l’attivita’ a rilevanza imprenditoriale gestita dall’Ente pubblico tende ormai ad equipararsi per quanto piu’ possibile a quella gestita dai privati (Cass. Sez. U. ord. 01/12/2016, n. 24591): evoluzioni culminate nel Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (“Testo unico in materia di societa’ a partecipazione pubblica”, emendato dal Decreto Legislativo 16 giugno 2017, n. 100, recante “Disposizioni integrative e correttive al Decreto Legislativo 19 agosto 2016, n. 175, recante testo unico in materia di societa’ a partecipazione pubblica”), che ha completamente ed in modo almeno tendenzialmente organico riscritto il regime della forma di gestione piu’ simile a quella prevista direttamente dal codice civile.
14. Alla stregua della disciplina vigente, l’azienda speciale si definisce quindi l’ente strumentale dell’ente pubblico territoriale, dotato di personalita’ giuridica, di autonomia imprenditoriale e di proprio statuto (approvato dal consiglio dell’ente territoriale), istituito per la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto, nell’ambito delle competenze dell’ente territoriale stesso, la produzione di beni ed attivita’ rivolte a realizzare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunita’ locali.
15. L’azienda speciale fa parte quindi di un articolato sistema di gestione dei servizi pubblici locali da parte degli enti territoriali, il quale risultava, al tempo dei fatti per cui e’ causa come tuttora, modulato su di una differenziata gamma di forme, delle quali solo l’istituzione riguardava i servizi privi di rilevanza imprenditoriale: mentre tutti gli altri, cioe’ i servizi aventi rilevanza economica ed imprenditoriale, potevano e possono essere gestiti, con scelta sostanzialmente discrezionale, attraverso un duttile ed articolato sistema di alternative, che vanno dall’azienda speciale alla concessione, quindi da una minima ad una massima esternalizzazione, passando per la partecipazione a societa’ capitali a vario assetto (tra cui spiccano quelle in house).
16. Non e’ certo questa la sede per un inquadramento del sistema nel suo complesso, anche alla luce della disciplina Eurounitaria, pure evocata dall’ordinanza di rimessione; deve qui bastare il sommario rilievo che, in linea di principio ed entro certi limiti, quella normativa consente all’ente locale di provvedere direttamente alla gestione del servizio, anziche’ in applicazione delle regole della concorrenza, in forza delle previsioni degli articoli 14, 106 e 345 TFUE, dell’articolo 1 del Protocollo n. 26 sui servizi di interesse generale allegato al TUE e al TFUE (ove si sottolinea il ruolo essenziale e l’ampio potere discrezionale delle autorita’ nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale il piu’ vicini possibile alle esigenze degli utenti, con espressa previsione quindi della gestione diretta) e della Risoluzione del Parlamento Europeo 27 settembre 2006 sul Libro bianco della Commissione sui servizi di interesse generale (particolarmente sensibile alle esigenze delle autonomie locali, riconoscendo come rientri nella discrezionalita’ dell’autorita’ competente decidere se gestire direttamente un servizio di interesse generale attraverso una sua unita’ o se affidarlo a fornitori esterni, con o senza scopo di lucro, esercitando un controllo analogo a quello esercitato sui servizi direttamente erogati).
17. In particolare, l’articolo 14 TFUE, in riferimento ai servizi di interesse economico generale (SIEG, la cui nozione, ove limitata all’ambito locale, ha un contenuto omologo alla nozione di servizi pubblici locali di rilevanza economica: Corte cost. nn. 272 del 2004 e 325 del 2010), sancisce che e’ “fatta salva la competenza degli Stati membri, nel rispetto dei Trattati, di fornire, fare eseguire e finanziare tali servizi”; mentre l’articolo 106, posta la regola generale che le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale siano sottoposte alle norme dei Trattati ed in particolare a quelle di concorrenza, ammette poi, come eccezione, la gestione diretta, quando l’applicazione di quelle norme costituisca un ostacolo, in linea di diritto e di fatto, alla specifica missione dell’ente pubblico (sull’applicazione di tale articolo e sui canoni che regolano il giudizio di proporzionalita’ tra l’esigenza di garantire la missione e le limitazioni da imporre al regime di concorrenza, cfr. ex multis, CGUE, 15/11/2007, causa C-162/06, International Mail Spain).
18. L’articolo 345, infine, afferma la “neutralita’” del regime proprietario pubblico o privato, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del Trattato. Secondo l’interpretazione della Corte costituzionale, fornita nella sentenza n. 325 del 2010, l’ordinamento Europeo consente, ma non impone, la gestione diretta, lasciando liberi gli Stati di decidere le modalita’ di organizzazione e gestione dei propri servizi, nel rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicita’, parita’ di trattamento, proporzionalita’, mutuo riconoscimento ed economicita’. Rispettoso dell’ampia sfera discrezionale attribuita agli Stati membri, l’ordinamento comunitario si riserva solo di “sindacare se la decisione dello Stato sia frutto di un “errore manifesto””: cio’ che, secondo il Giudice delle leggi, rende del tutto legittima, da parte di uno Stato, anche la scelta di vietare siffatta regola di gestione o di prevedere una disciplina piu’ rigorosa rispetto a quanto richiesto dal diritto comunitario, che costituisce solo un minimo inderogabile.
19. E puo’, in linea di approssimazione complessiva ed ai limitati fini dell’inquadramento della questione devoluta a queste Sezioni Unite, concludersi nel senso di un’impostazione complessiva delle norme del Trattato sull’affidamento diretto come eccezione rispetto alla regola della concorrenza, nonostante debbano escludersi, nel diritto dell’Unione, sia un obbligo di esternalizzazione, sia un divieto di autoproduzione (CGUE, sentenze 10 novembre 2005, C-29/04; 11 gennaio 2005, C-26/03; 9 giugno 2009, C-480/06), in quanto questi risulterebbero incompatibili col carattere neutrale dei Trattati. E la linea di tendenza e’ resa evidente dalla piu’ recente Direttiva appalti (n. 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE Testo rilevante ai fini del SEE), il cui quinto “considerando” afferma il “principio di libera amministrazione delle autorita’ pubbliche”, poi ripreso almeno in parte dall’articolo 166 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).
20. Tutto cio’ premesso, va qui rilevato come, in sostanza, la strumentalita’ e la diretta riferibilita’ all’organizzazione dell’ente pubblico siano assai pregnanti nell’azienda speciale, per degradare sempre piu’ nelle altre figure: la sicura alterita’ soggettiva anche dell’azienda speciale ne esalta le potenzialita’ operative sul mercato, ma e’ evidente, per l’ingerenza assicurata dagli statuti all’ente pubblico, la sottoposizione di quella a forme di eterodirezione od eterogestione, quasi in contropartita dell’assunzione diretta dei rischi di perdita economica con nullificazione del rischio di impresa a carico del soggetto esercente l’attivita’ economica, sconosciute al diritto civile in generale ed a quello societario in particolare.
21. Una migliore definizione dell’azienda speciale e della sua natura – o, a maggior ragione, una sua compiuta ricostruzione sistematica od organica – non e’ pero’ funzionale alla definizione della questione devoluta a queste Sezioni Unite, che possono limitarsi a prendere atto di una non univocita’ delle soluzioni offerte dalla giurisprudenza e dagli interpreti: che, a seconda della accentuazione della strumentalita’ o, al contrario, della natura economica dell’attivita’ esercitata, giungono a conclusioni opposte in ordine alla soggezione dell’azienda al regime proprio degli enti pubblici economici o a quello degli enti pubblici non economici.
22. Se e’ tendenzialmente pacifico che l’azienda in esame abbia cessato, con la riforma del 1990, di essere una “azienda organo” (come sostanzialmente si definiva l’azienda municipalizzata), per assumere quell’alterita’ soggettiva esaltata dal conferimento di personalita’ giuridica autonoma e della qualifica di ente, come pure dall’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, non puo’ disconoscersi la rilevante persistenza di importanti connotati pubblicistici, che impedisce una piena o perfetta assimilazione agli imprenditori privati.
23. Una parte della dottrina, benche’ conscia dei profili di discontinuita’ con la precedente normativa sulle aziende municipalizzate (di cui al Regio Decreto n. 2578 del 1925, articolo 2), continua ad attribuire decisiva rilevanza, pur valorizzando l’avvenuto riconoscimento di un’ampia facultas agendi quale contenuto della conferita autonomia imprenditoriale, alla persistente caratterizzazione strumentale dell’azienda speciale ai fini istituzionali dell’ente territoriale; e finisce col riconoscere anche alle rinnovate aziende speciali (quali sostanziale evoluzione delle precedenti municipalizzate), per la centralita’ del carattere strumentale espressamente mantenuto, il connotato di una latente pubblicizzazione, idonea a orientarne marcatamente il profilo e a depotenziare le pure significative innovazioni implicate dalla concessione di personalita’ giuridica ed autonomia imprenditoriale: sicche’ quelle aziende vanno ricostruite cosi’ saldamente collegate all’ente locale da dovere essere considerate parte integrante del relativo sistema amministrativo, escludendosi il loro inquadramento nella categoria degli enti pubblici economici ed anzi affermandosi la loro permanenza in un sistema di rapporti giuridici prevalentemente contraddistinto dall’autoritativita’.
24. Nel senso della persistenza della connotazione di ente pubblico marcatamente non economico si colloca una prima serie di interventi della giurisprudenza.
25. Gia’ Cass. 16/07/2005, n. 15105, ha rimarcato – ai fini della limitazione dell’eleggibilita’ dei loro dirigenti – che “le aziende speciali sono enti strumentali del Comune, istituiti per l’esercizio di servizi sociali pubblici in alternativa alla gestione diretta e destinati a rimanere in vita fino a quando permanga la relativa scelta; nonostante il riconoscimento, per ragioni funzionali, della personalita’ giuridica e della capacita’ di compiere tutti i negozi giuridici necessari per il raggiungimento del loro fine, costituiscono parti del Comune nel quadro unitario del suo assetto ordinamentale, sicche’ gli atti emanati configurano determinazioni riferibili all’ente territoriale che incide, oltretutto, sui processi decisionali dell’azienda speciale attraverso un’ampia ingerenza negli atti gestionali e organizzativi e una penetrante azione di controllo”. E, sulla stessa linea, sia pure senza peculiari approfondimenti, Cass. Sez. U. 20/06/2006, n. 14101, ha sostanzialmente identificato con gli enti territoriali le aziende speciali, qualificate (richiamando Cons. Stato n. 4586/01, su cui v. infra, nonche’ Cons. Stato n. 2735/01) come enti strumentali dei Comuni, ai fini dell’affermazione della giurisdizione della Corte dei conti sulle azioni di responsabilita’ nei confronti degli amministratori e dei dipendenti di quelle.
26. La giurisprudenza amministrativa ha sottolineato (Cons. Stato, sez. 5, 03/09/2001, n. 4586) che, “sebbene, in linea di massima, una volta conseguita dall’azienda speciale del Comune, in qualita’ di ex azienda municipalizzata, la natura di ente pubblico economico con personalita’ giuridica, la differenza tra essa ed una societa’ mista sia alquanto sottile nella prospettiva comunitaria di tutela della concorrenza, non si puo’ del tutto elidere le peculiarita’ dell’azienda speciale stessa, che il Decreto Legislativo 18 agosto 2000, n. 267, articolo 113, lettera e) e articolo 114 disciplinano come ente strumentale e soggetto istituzionalmente dipendente dall’ente locale e con esso legata da vincoli tanto stretti (sotto i profili della formazione degli organi, degli indirizzi, dei controlli e della vigilanza), da farla ritenere un elemento del sistema organizzativo dell’ente, tant’e’ che, pur con l’accentuata autonomia derivante dall’attribuzione della personalita’ giuridica che ne implica, comunque, non tanto la sua trasformazione in un soggetto di diritto privato, bensi’ la sua configurazione come nuovo centro d’imputazione di rapporti giuridici, distinto dal comune e con propria autonomia decisionale, mantiene i propri connotati pubblicistici e, quindi, ogni negoziazione che la riguarda resta regolata dal diritto pubblico, da provvedimenti amministrativi e da deliberazioni, attraverso cui si concretizza, in forma procedimentale, la volonta’ dell’ente che precede la conclusione del negozio”.
27. Sulla stessa linea, il Consiglio di Stato ha ancor piu’ di recente (Cons. St., sez. 5, 20/02/2014, n. 820) statuito che “sotto il profilo sostanziale,… le aziende speciali, cosi’ come le societa’ in house, come recentissimamente affermato dalle stesse Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Sentenza 25 novembre 2013, n 26283, ribadito con Ordinanza 2 dicembre 2013, n. 26936), possono essere considerate come enti che rappresentano delle vere e proprie articolazioni della Pubblica Amministrazione, atteso che gli organi di queste sono assoggettate a vincoli gerarchici facenti capo alla Pubblica Amministrazione, i cui dirigenti sono dunque legati alla Pubblica amministrazione da un rapporto di servizio come avviene per i dirigenti preposti ai servizi direttamente erogati dall’ente pubblico (per le Aziende Speciali, qualificate espressamente quali enti strumentali dei Comuni, cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 20 giugno 2006, n. 14101)”.
28. Ed il giudice di vertice della Giustizia amministrativa ha pure affermato (Cons. Stato, sez. 3, 10/04/2015, n. 1842) che quando “l’Azienda non opera secondo un unico e rigoroso criterio di economicita’, almeno non nei modi e nei limiti che sono propri e tipici di un ente pubblico economico, poiche’ essa per statuto puo’ e deve far assegnamento sulle risorse finanziarie del Comune nell’ipotesi, si badi, di attivita’ non puramente volte alla produzione di beni e servizi, ma anche dettate da “ragioni di carattere sociale””, l’Azienda stessa e’ allora indubbiamente “da qualificarsi come un ente pubblico non economico, al di la’ del tendenziale principio… che le tariffe e i prezzi dei servizi forniti dall’Azienda, in via generale, “mirano ad assicurare” – ma non e’ detto ne’ certo che assicurino – la “copertura dei costi””.
29. Del resto, la stessa Corte costituzionale ha rilevato come l’azienda speciale finisca col confondersi con l’organizzazione dell’ente locale (Corte cost. 12/02/1996, n. 28, sia pure ai fini della verifica della legittimita’ della delega dei poteri sanzionatori – nella specie, regionali – ai dirigenti dell’azienda), in quanto elemento costitutivo del sistema di amministrazione che fa capo all’ente territoriale; e rimarcato (sia pure ai fini del controllo della legittimita’ dell’ingerenza dello Stato nella relativa organizzazione) che l’azienda speciale e’ ente di diritto pubblico strumentale dell’ente locale territoriale (Corte cost. 23/07/2013, n. 228).
30. E queste stesse Sezioni Unite hanno poi escluso, ai fini della qualificazione di un ente pubblico come economico o meno, la rilevanza – almeno in via esclusiva o anche solo decisiva dell’oggetto dell’attivita’, in luogo di quella della disciplina legale e statutaria che ne regola l’attivita’ con riferimento agli scopi dell’ente medesimo (Cass. Sez. U. 11/07/2006, n. 15661): cosi’ ribadendo la prevalente dimensione pubblicistica dell’azienda speciale, anche dopo la riforma del 1990 (Cass. Sez. U. 19/12/2014, n. 26939), resa evidente dall’imposizione di autorizzazioni e controlli da parte dei pubblici poteri, anche a tutela della finanza locale e della sua stabilizzazione e comunque in armonia con le previsioni dell’articolo 41 Cost., comma 3.
31. Non sono mancate esplicite prese di posizione, sia pure a ben precisi fini di controllo della spesa, da parte della Corte dei conti, che (ribadito – Corte conti Lombardia, 18/10/2012, n. 438 – che “l’Azienda Speciale, di derivazione locale, rientra nel perimetro della pubblica amministrazione quanto a costi di apparato da ridimensionare per superiori vincoli di finanza pubblica” e che quella “si configura quale ente strumentale della Provincia, dotato di autonomia gestionale e personalita’ giuridica, mediante la quale l’ente locale persegue i propri fini istituzionali insiti nell’erogazione di un servizio pubblico in senso oggettivo secondo principi di economicita’ efficacia ed efficienza gestionale”) ha poi espresso il parere (Corte conti Lombardia, delib. 4 aprile 2012, articolo 4) che i limiti e divieti in materia di assunzioni, richiamati dalla normativa per l’azienda speciale, non possono che essere quelli stabiliti per l’ente controllante (ed in particolare: il divieto di procedere ad assunzioni nel caso in cui non sia stato rispettato il patto di stabilita’ interno nell’anno precedente, Decreto Legge n. 112 del 2008, ex articolo 76, comma 4; il divieto di procedere a nuove assunzioni in caso di mancata riduzione delle spese di personale rispetto all’anno precedente, Legge Finanziaria per il 2007 L. 27 dicembre 2006, n. 296, ex articolo 1, comma 557-ter; i limiti e i divieti in materia di assunzioni di cui al Decreto Legge n. 112 del 2008, articolo 76, comma 7, conv. in L. n. 133 del 2008 e successive modifiche, tra cui il Decreto Legge n. 16 del 2012, convertito con modificazioni dalla L. n. 44 del 2012).
33. Per finire e come gia’ ricordato, questa stessa Corte di legittimita’, nell’unico precedente specifico in termini, ha concluso (Cass. 23/04/2014, n. 9219) che l’azienda speciale: e’ ente pubblico strumentale dell’ente locale che lo costituisce, dovendo istituzionalmente perseguire non finalita’ proprie ma dell’ente locale che le conferisce il capitale di dotazione, ovvero i beni che vengono assegnati al momento della costituzione dell’azienda; e’ sottoposta al controllo dell’ente locale, il quale, fra l’altro, approva i bilanci annuale e pluriennale e quello di esercizio, verifica i risultati della gestione e provvede alla copertura dei costi sociali preventivamente determinati. Pertanto, benche’ la sua organizzazione e la sua attivita’ siano regolate dal codice civile ed essa abbia capacita’ di diritto privato ed agisca iure privatorum, tanto non esclude la forma scritta prescritta ad substantiam per i contratti delle Pubbliche Amministrazioni, tenuto conto che, anche quando la P.A. agisca iure privatorum, e’ richiesta, ai sensi del Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, articoli 16 e 17, come per ogni altro contratto stipulato dalla P.A., la forma scritta ad substantiam, che e’ strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attivita’ amministrativa nell’interesse del cittadino e della collettivita’, costituendo remora ad arbitri e agevolando l’espletamento della funzione di controllo, e quindi espressione dei principi d’imparzialita’ e buon andamento della P.A. ex articolo 97 Cost.
34. Nell’opposto senso dell’equiparazione delle aziende speciali agli enti pubblici economici si e’ – subito dopo l’introduzione della previsione normativa nel 1990, in riforma del vetusto predecessore dell’azienda municipalizzata – mossa altra e consistente parte della dottrina, che ha concluso per il carattere recessivo della strumentalita’ quale connotato delle aziende speciali. A tale conclusione si e’ giunti dall’esame dell’articolazione stessa della gamma di figure operative di gestione dei servizi pubblici locali e gia’ soltanto della contrapposizione di quelle alle istituzioni, queste ultime e solo queste articolate come mere articolazioni organizzative dell’ente territoriali e prive di soggettivita’ giuridica autonoma. Da un lato, la dipendenza finanziaria anche delle aziende speciali dall’ente locale, pure in caso di perdite, non e’ dirimente, perche’ nell’autonomia imprenditoriale delle aziende speciali il rapporto con il capitale di dotazione impone a queste di sfruttarlo in modo tale da garantire il recupero delle spese di produzione, informando l’attivita’ ai criteri di efficacia, efficienza ed economicita’, garantendo cosi’ il pareggio di bilancio e ponendo la copertura dei costi come ipotesi eccezionale. Dall’altro lato, la creazione, con l’attribuzione della personalita’ giuridica, di un nuovo centro di imputazione giuridica rende di tutta evidenza la forte attenuazione del legame con l’ente locale, sicche’ l’azienda speciale esce completamente rivista dall’intervento legislativo e risulta modellata sulla base delle nuove esigenze, prevalentemente orientate verso la privatizzazione dei rapporti economici, gia’ soltanto nel senso di un ampliamento del campo di applicazione degli istituti di diritto privato anche ai servizi pubblici, ovvero dell’adozione – di regola – di un modello contrattuale sostanzialmente privatistico.
35. Nel medesimo senso si colgono peraltro ulteriori valutazioni di queste Sezioni Unite, sia pure per lo piu’ in relazione ad aspetti diversi da quello oggetto della presente controversia, a cominciare dall’affermazione (Cass. Sez. U. 15/12/1997, n. 12654, ripresa da Corte conti, sez. aut., 15/01/2014, n. 2) che “il passaggio dall’azienda municipalizzata all’azienda speciale,… non e’ un evento neutrale ai fini ricostruttivi, in quanto la L. 8 giugno 1990, n. 142, articolo 32 conferendo all’azienda speciale la personalita’ giuridica e informandone l’attivita’ a criteri di economicita’, da un lato, rappresenta “evoluzione e perfezionamento della precedente disciplina come espressione di una tendenza alla privatizzazione dei servizi ovvero all’adozione dei metodi tipici dell’imprenditorialita’ privata”, dall’altro, rimarca la connotazione dell’azienda speciale quale ente pubblico economico, giungendo ad accostarla, “nell’organizzazione ad impresa e nella funzione, alla societa’ per azioni, da cui differisce essenzialmente nella componente soggettiva””.
36. Ancora, si e’ concluso che (Cass. Sez. U. 07/03/2001, n. 96), “anche prima del nuovo ordinamento delle autonomie locali, le aziende municipalizzate costituivano una struttura dotata di una propria autonomia organizzativa distinta da quella pubblicistica del Comune, che svolgevano la loro attivita’ economica con modalita’ e strumenti tipicamente imprenditoriali si’ da essere equiparate agli enti pubblici economici”.
37. Inoltre, si e’ stabilito che (Cass. Sez. U. 06/06/1997, n. 5085), dopo le “innovazioni radicali apportate dalla legge 8 giugno 1990, n. 142”, “le aziende non si presentano piu’ come organi-imprese del Comune… (e) devono equipararsi agli enti pubblici economici”, cui le accomunano l’esercizio di un’attivita’ imprenditoriale e la soggezione alla regolamentazione privatistica dell’imprenditore privato: infatti, “al pari degli enti pubblici economici, le aziende municipalizzate devono poter intervenire nella vita economica in posizione analoga a quella, in cui si trovano le imprese private similari e, quindi, devono poter assumere le decisioni e concludere i conseguenti negozi con la rapidita’ e la elasticita’, con cui queste imprese agiscono”.
38. Ed in tema di responsabilita’ degli amministratori di aziende speciali per la stipula di contratti pubblicitari asseritamente ingannevoli, Cass. Sez. U. 15/12/1997, n. 12654, ha concluso nel senso che “un ente di tale specie, appartenente ad una categoria con una forte caratterizzazione imprenditoriale che opera nel campo della produzione e dello scambio di beni o di servizi, pur essendo legato all’ente di riferimento di cui costituisce modalita’ organizzativa con funzione strumentale, e’ istituito per operare con modalita’ economiche utilizzando la piu’ elastica normativa privatistica rispetto e quella pubblicistica, piu’ rigida ed articolata nel regime dei controlli e della contabilita’… il fatto che l’azienda speciale (articolo 23, comma 40) debba informare la sua attivita’ “a criteri di efficacia, efficienza ed economicita’” con “l’obbligo di pareggio di bilancio da perseguire attraverso l’equilibrio dei costi e dei ricavi, compresi i trasferimenti” delinea nettamente la caratteristica dell’attivita’ economica, nei fini e nei mezzi da adottare, che nell’impresa trova la sua espressione istituzionale e funzionale”.
39. Di conseguenza, esplicitamente l’azienda in esame e’ stata qualificata come “ente pubblico economico titolare di impresa”, sicche’ gli atti da quella compiuti rientrano nell’esercizio di una “attivita’ negoziale… economica (espletata) con ampia liberta’, nonche’ con modalita’ e strumenti di natura tipicamente imprenditoriale” (Cass. Sez. U. 29/11/1999, n. 829).
40. Potrebbe certamente sostenersi che l’evoluzione dell’azienda speciale verso l’ente pubblico economico sic et simpliciter abbia avuto quanto meno una battuta d’arresto con l’articolo 114, comma 5bis t.u.e.l. e le altre modifiche di cui alla legge di stabilita’ del 2014 (L. 27 dicembre 2013, n. 147, articolo 1, comma 550 ss., non applicabili pero’ ratione temporis, con piu’ stringenti obblighi per le aziende speciali, equiparate per piu’ versi alle pubbliche amministrazioni di riferimento: sanzioni ai gerenti in caso di gestioni in perdita, cessazione dell’attivita’ a fronte della reiterazione di risultati negativi di esercizio, obbligo di stabilire la modalita’ con cui concorrere alla realizzazione degli obiettivi di finanza pubblica, vincoli assunzionali, contenimento delle politiche retributive e consulenze, soggezione al patto di stabilita’ interno). E nel senso di una sorta di recupero di una tendenza all’immedesimazione strutturale dell’azienda speciale nella pubblica amministrazione di riferimento puo’ vedersi militare l’estensione all’una di specifici divieti e limiti propri dell’altra, tra cui, a titolo esemplificativo, la soggezione al codice di contratti pubblici, quelli in materia delle spese per consulenze, quelli in materia di organizzazione del personale (ad es. quelli Decreto Legislativo n. 165 del 2001, ex articolo 6, comma 6 e articolo 33, comma 2, in relazione agli obblighi rideterminazione della dotazione organica nel triennio precedente e di ricognizione delle eventuali eccedenze di personale), quelli in materia di dotazione del piano triennale anticorruzione (ai sensi della L. 6 novembre 2012, n. 190, articolo 1, comma 39, come successivamente integrato e modificato; delibere dell’A.N.A.C., tra cui la n. 8/15).
41. E potrebbe pure non ritenersi soddisfacente l’equazione tra carattere imprenditoriale od economico in senso stretto dell’attivita’ svolta ed automatica esclusione della necessita’ della forma scritta (ricostruita a presidio della buona amministrazione anche per gli Enti pubblici territoriali): infatti, nonostante la natura sicuramente imprenditoriale dell’attivita’ svolta, della normativa sulla forma contrattuale solenne potrebbe predicarsi l’estensione all’azienda speciale a tutela del suo carattere pubblicistico e delle sue indubbie differenze rispetto alla societa’ in house, come pure delle sue molto maggiori affinita’ e dei suoi intensi vincoli e nessi con l’ente territoriale ai cui fini istituzionali e’ funzionalizzata. Ed un ruolo significativo, in favore dell’estensione della normativa sulla forma solenne, potrebbe poi giocare la considerazione sistematica dell’estrema opportunita’ di un minimo sostegno ab externo funzionale al piu’ trasparente e meditato perseguimento del pubblico interesse cui sono comunque strumentali.
42. Non e’ tuttavia necessario prendere espressa posizione tra tali contrapposti orientamenti, ne’ sulla complessiva questione della ricostruzione sistematica dell’azienda speciale, perche’, ai fini che qui interessano, puo’ bastare – anche e se del caso soltanto strumentalmente – il rilievo riassuntivo di una figura a struttura composita o ibrida, caratterizzata dall’evidente compresenza e dalla reciproca interazione di elementi marcatamente pubblicistici e pienamente privatistici: in particolare, dalla coesistenza della stretta funzionalizzazione agli scopi dell’ente locale, attuata pero’ in forme indirette o di controllo generale e mai con immediato intervento sulle scelte di politica economica ed imprenditoriale e meno che mai sui singoli atti di gestione di questa, con l’autonomia derivante non solo dall’evidente alterita’ soggettiva rispetto all’ente locale, ma soprattutto dalla liberta’ – almeno originaria e tendenziale – di quelle scelte, propria di ogni imprenditore in quanto tale.
43. Non e’ del resto nuovo il rilievo della coesistenza, nell’azienda speciale, di due “anime” distinte: l’una, legata necessariamente alla natura di attivita’ di impresa da essa esercitata, che dovrebbe spingere al conseguimento del miglior risultato economico possibile; l’altra, riflesso dell’imprescindibile rapporto di collegamento – talvolta avvicinato a quello di agenzia – con l’ente locale e con la sua collettivita’ di riferimento, che, se da una parte pone come obiettivo principale il perseguimento dell’interesse generale, dall’altra risente dei vincoli della finanza pubblica e dei condizionamenti “mediati” derivanti dal corpo elettorale.
44. Ora, si ricordi che oggetto dell’attivita’ dell’azienda sociale sono quei servizi pubblici degli enti territoriali espressamente definiti come aventi ad oggetto la produzione di beni ed attivita’ rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunita’ locali (articolo 112 t.u.e.l. nella formulazione originaria, non modificata sul punto): in riferimento ad essi, la carenza di rilevanza imprenditoriale impone la forma dell’istituzione, mentre la presenza di quella – in uno alla rilevanza economica – consente la scelta tra piu’ opzioni operative, delle quali la piu’ organicamente collegata all’ente stesso e’ l’azienda speciale, mentre sempre meno operativo e’ tale nesso per le forme di partecipazione a societa’ di capitali fino all’esternalizzazione piena di cui al rapporto di concessione.
45. Per definizione, quindi, l’azienda speciale e’ destinata alla produzione di beni ed attivita’ – queste potendo verosimilmente ricondursi alla nozione di “servizi” di cui alla classica definizione del codice dell’imprenditore – con criteri di efficacia, efficienza ed economicita’, con obbligo di pareggio del bilancio (articolo 114, comma 4 t.u.e.l., nel testo originario, sul punto non modificato); e’ allora in ragione di questa circostanza – cioe’ per il fatto che la sua attivita’ ha ad oggetto appunto la produzione di beni ed attivita’ con rilevanza imprenditoriale ed economica – che l’articolazione dell’ente locale in cui si risolve l’azienda speciale, sebbene rimanga ad esso saldamente collegata con la funzionalizzazione delle scelte generali di politica imprenditoriale e gli altri strumenti di ingerenza e controllo previsti dal suo Statuto in favore dell’ente locale di riferimento, espleta attivita’ imprenditoriale in senso proprio.
46. Se si fa salva la disciplina per particolari tipologie di contratti (tra cui quella, peraltro rilevantissima, del codice dei contratti pubblici, varato in tempo successivo ai fatti per cui e’ causa e cosi’ non applicabile ratione temporis e la cui applicabilita’ alle aziende speciali e’ tutta da verificare), in cui le esigenze pubblicistiche di controllo su imparzialita’ e buon andamento dell’attivita’ amministrativa riprendono il sopravvento con l’imposizione di forme negoziali del tutto peculiari e solenni, puo’ affermarsi che l’azienda speciale – a prescindere dalla sua qualificazione e quindi se non altro a questi fini – espleta un’attivita’ imprenditoriale in senso proprio, in ordine alla quale nulla ne giustifica la sottrazione all’esigenza che sia svolta su di un piede di perfetta parita’, al di fuori di ogni schema autoritativo, sul mercato e nei confronti delle potenziali controparti, siano esse altri imprenditori o consumatori ed utenti.
47. Ne consegue che, a prescindere dalla qualificabilita’ o meno dell’azienda speciale come ente pubblico economico ad ogni altro o complessivo effetto (questione che non e’ necessario risolvere nella fattispecie e che si lascia quindi impregiudicata), almeno nel momento dell’individuazione della disciplina applicabile alla sua attivita’ negoziale ordinaria, in cui si risolve anzi la stessa sua funzione e ragion d’essere per la natura imprenditoriale dei beni e servizi la cui produzione le e’ affidata, il suo inserimento funzionale nella stessa organizzazione della pubblica amministrazione degrada a mero unilaterale presupposto delle determinazioni alla contrattazione e non puo’ allora imporre – salva ovviamente un’eventuale disciplina speciale per determinate categorie di contratti, come nel caso del codice dei contratti pubblici, non applicabile pero’ ratione temporis alla fattispecie – le forme garantistiche a tutela della pubblica amministrazione nel momento in cui persegue direttamente i fini suoi istituzionali ed in ambito lato sensu autoritativo.
48. Le piu’ impegnative forme imposte ai contratti con la Pubblica Amministrazione sarebbero in sostanza, da un lato, incompatibili con la rapidita’ e l’elasticita’ imposte dalla natura dell’attivita’ espletata dalle aziende (Cass. Sez. U. 06/06/1997, n. 5085, cit.) e, dall’altro, integranti un ingiustificato privilegio a favore di soggetti che gestiscono appunto per definizione un’attivita’ imprenditoriale, sia pure pubblicisticamente orientata, senza considerare le esigenze di tutela delle controparti, che legittimamente si attendono – in difetto di norme chiare in senso contrario – di potere contrattare liberamente con l’imprenditore che si trovano davanti ed in applicazione dei principi generali sulla tendenziale o normale liberta’ delle forme negoziali.
49. La possibilita’ dell’esenzione dalle forme solenni – e sempre salve le eventuali discipline su forme speciali per particolari categorie contrattuali o negoziali – in caso di contrattazione con imprese commerciali e’ del resto gia’ in nuce perfino nella disciplina originaria del Regio Decreto n. 2440 del 1923, articolo 17 laddove tale norma ammette la conclusione dei contratti con la Pubblica Amministrazione a mezzo di ordinaria corrispondenza – e quindi con l’usuale strumento dello scambio di proposta ed accettazione – in caso di contratti conclusi, “secondo l’uso del commercio,… con ditte commerciali”, a riprova della forza espansiva della tendenziale liberta’ delle forme, fatta propria dal sistema del codice civile, soprattutto e se non altro dinanzi all’ordinario funzionamento del mercato e quando la Pubblica Amministrazione, abbandonando – per libera scelta – la sua veste autoritativa, accetta di operarvi e di mettervisi in gioco, cosi’ dovendo accettare allora le sue regole.
50. E’ cosi’ la natura imprenditoriale dell’attivita’ istituzionalmente svolta a connotare la forma – normalmente libera – dei negozi posti in essere nello svolgimento ed in estrinsecazione di quella (e, quindi, non necessariamente determinando l’applicazione della disciplina privatistica sotto ogni altro aspetto, soprattutto quanto ai rapporti interni o con l’ente di riferimento, ovvero a fini di responsabilita’ verso l’ente locale e di giurisdizione contabile in luogo di quella ordinaria), senza propagazione o estensione delle garanzie volte piu’ specificamente alla disciplina delle attivita’ prive di quella stessa preminente rilevanza imprenditoriale od economica e che, se non altro descrittivamente, possono indicarsi come espressione di potesta’ autoritative.
51. Puo’ pertanto concludersi – cosi’ superato l’originario unico esplicito precedente di legittimita’ sopra ricordato (Cass. 23/04/2014, n. 9219) ed affermato espressamente il principio di diritto a definizione della questione di massima di particolare importanza rimessa a queste Sezioni Unite – che, in dipendenza della natura imprenditoriale dell’attivita’ svolta dall’azienda speciale di ente territoriale e della sua autonomia organizzativa e gestionale rispetto all’ente di riferimento, l’azienda stessa, pur appartenendo – se non altro a diversi ed ulteriori fini e rimanendo soggetta ai controlli ed alle altre forme di funzionalizzazione agli scopi istituzionali dell’ente di riferimento espressamente previsti – al sistema con il quale la pubblica amministrazione locale gestisce i servizi pubblici che abbiano per oggetto produzioni di beni ed attivita’ rivolte a soddisfare fini sociali ed a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunita’ locali, non puo’ qualificarsi, ai fini della normativa sulla forma dei contratti di cui al Regio Decreto 18 novembre 1923, n. 2440, articoli 16 e 17 pubblica amministrazione in senso stretto; con la conseguenza che per i suoi contratti, salva l’applicazione di speciali discipline per particolari categorie, non e’ imposta la forma scritta ad substantiam, ne’ sono vietate la stipula per facta concludentia o mediante esecuzione della prestazione ex articolo 1327 c.c., ma vige, al contrario, il principio generale della liberta’ delle forme di manifestazione della volonta’ negoziale.
52. La sentenza della Corte di appello di Milano qui gravata ha applicato tale principio, sia pure in base alla non necessaria qualificazione dell’azienda speciale come ente pubblico economico, ma, per il resto, correttamente rilevando che la natura pubblica del soggetto influenza esclusivamente il piano interno dell’organizzazione, mentre le relazioni intersoggettive interamente ricadono nel dominio del diritto privato; corretta e’ dunque la conclusione che le aziende speciali degli enti locali sono soggette alle norme di diritto pubblico per quanto riguarda la loro organizzazione interna ed a quelle di diritto privato per quanto riguarda l’attivita’ economica (ovvero operativa concreta di gestione dei servizi pubblici) posta in essere.
53. Ne consegue che, in definitiva, bene nelle condotte di (OMISSIS) la quale ha continuato ad approvvigionarsi del gas anche dopo la proposta di rinnovo con prospettazione di accettazione tacita in tale evenienza – poteva ravvisarsi l’”esistenza di una volonta’ dell’azienda di proseguire nel rapporto commerciale con (OMISSIS)” alle nuove condizioni oggetto della proposta di rinnovo, sicche’ questo era stato validamente concluso e fondata era la pretesa del corrispettivo in ragione del nuovo prezzo da quello risultante.
54. L’unitario motivo di ricorso deve, pertanto, definirsi infondato e va rigettato.
55. Tanto comporta, col riconoscimento della fondatezza della pretesa della fornitrice in base alla reputata validita’ del contratto rinnovato come intercorso con la cliente azienda speciale, l’assorbimento in senso proprio del ricorso incidentale della fornitrice: cio’ che succede, com’e’ noto (v., tra le altre, Cass. Sez. U. 17/02/2017, n. 4225, ovvero Cass. 27/12/2013, n. 28663), quando la decisione sulla domanda assorbita diviene superflua, per sopravvenuto difetto di interesse della parte, la quale con la pronuncia sulla domanda assorbente ha conseguito la tutela richiesta nel modo piu’ pieno (mentre l’assorbimento e’ in senso improprio quando la decisione assorbente esclude la possibilita’ di provvedere sulle altre questioni, ovvero comporta un implicito rigetto di altre domande per la soluzione di una questione di carattere esaustivo: v. anche Cass. 12/07/2016, n. 14190).
56. Tanto dichiarato in dispositivo, peraltro, la novita’ della questione e l’esistenza di un solo esplicito precedente in senso contrario alla soluzione qui accolta integrano i presupposti per una integrale compensazione delle spese del giudizio di legittimita’, secondo l’articolo 92 c.p.c. nel testo applicabile in relazione alla data di inizio in primo grado del giudizio (decreto ingiuntivo del 30/06/2005).
57. Infine, va dato atto – mancando la possibilita’ di valutazioni discrezionali (tra le prime: Cass. 14/03/2014, n. 5955; tra le innumerevoli altre successive: Cass. Sez. U. 27/11/2015, n. 24245) della sussistenza dei presupposti per l’applicazione del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, inserito dalla L. 24 dicembre 2012, n. 228, articolo 1, comma 17, in tema di contributo unificato per i gradi o i giudizi di impugnazione: norma in forza della quale il giudice dell’impugnazione e’ vincolato, pronunziando il provvedimento che definisce quest’ultima, a dare atto della sussistenza dei presupposti (rigetto integrale o inammissibilita’ o improcedibilita’ dell’impugnazione) per il versamento, da parte dell’impugnante soccombente (nella specie, delle ricorrenti principali, essendo stato dichiarato assorbito quello incidentale), dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per l’impugnazione da essa proposta, a norma del detto articolo 13, comma 1 bis.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso principale e dichiara assorbito il ricorso incidentale condizionato.
Compensa tra le parti le spese del giudizio di legittimita’.
Ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, articolo 13, comma 1 quater, come modif. dalla L. n. 228 del 2012, da’ atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte delle ricorrenti principali, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per il ricorso da quelle proposto, a norma dello stesso articolo 13, comma 1 bis.

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