L’azione ex 146 l.f. nei confronti dei soci della s.r.l. fallita

Qui di seguito troverete un approfondimento  concernente l’esperibilità dell’azione ai sensi dell’ art. 146 l.f. nei confronti dei soci  della società fallita.

1- Cornice giuridica.

L’art 146 l.g.  prescrive che 

Gli amministratori e i liquidatori della società sono tenuti agli obblighi imposti al fallito dall’articolo 49. Essi devono essere sentiti in tutti i casi in cui la legge richiede che sia sentito il fallito .
Sono esercitate dal curatore previa autorizzazione del giudice delegato, sentito il comitato dei creditori:
a) le azioni di responsabilità contro gli amministratori [2392, 2393 bis, 2394, 2395 c.c.], i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori ;
b) l’azione di responsabilità contro i soci della società a responsabilità limitata, nei casi previsti dall’articolo 2476, comma settimo, del codice civile.”

L’ordinamento riconosce quindi il potere di esercitare tale azione in capo alla curatela consentendola dunque  di esercitare qualsiasi azione prevista nei confronti degli amministratori e, pertanto, anche l’azione promossa  dai creditori sociali.

E’ dunque possibile, per il curatore , ricorrere all’ art.146 della legge fallimentare quando si rileva una condotta che contravviene alle disposizioni di legge e che causa un danno ingiustamente patito.

2 – L’articolo 2476 comma VII.

E’ da analizzare innanzitutto il settimo comma dell’articolo 2476 il quale statuisce : “Sono altresì solidalmente responsabili con gli amministratori, ai sensi dei precedenti commi, i soci che hanno intenzionalmente deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. “

L’art. 2476  comma 7  cod. civ. è quindi la diretta conseguenza della centralità che il socio assume nella struttura societaria.

I soci di una s.r.l. possono incombere nella responsabilità prevista dal settimo del predetto articolo a seguito di un’ingerenza nel potere di gestione della società e in seguito all’aver posto in essere una decisione, autorizzazione o delibera orientata alla realizzazione dell’ atto dannoso.

In tale cornice ermeneutica si configurerebbe quindi un litisconsorzio necessario tra i soci e gli amministratori, ai sensi dell’art. 102 c.p.c., per cui la domanda di  accertamento della responsabilità in esame non potrebbe soddisfarsi senza una domanda contestuale diretta a far riconoscere la responsabilità degli amministratori.

Essa si pone quale domanda accessoria a maggior tutela dei danneggiati dalle azioni compiute dagli organi societari.

Tale articolo codicistico è di per se molto discusso a causa dei requisiti che prescrive all’esperibilità dell’azione che hanno generato svariate dispute dottrinali e giurisprudenziali.

N.B. : Fondamentale affinchè detta norma possa operare è la necessaria responsabilità dell’amministrare : essa sancisce una responsabilità obbligatoriamente in concorso con l’organo gestorio.

3- Il primo requisito – L’ingerenza.

Affinchè l’azione possa essere esperita, il primo requisto che il codice prescrive è l’ingerenza che il socio ha avuto nel potere gestorio con la conseguente intenzionalità nel porre in essere l’atto lesivo.

La responsabilità del socio scaturisce inesorabilmente  da azioni o omissione lesive nei confronti del terzo inconsapevole.

Quelle che in questa sede meritano particolare attenzione sono Le decisioni gestorie dei soci in quanto è con esse che viene invaso l’ambito appartenente alla funzione amministrativa.

Con le decisioni gestorie l’organo sociale affianca o talvolta si sostituisce all’amministrazione dell’impresa e di conseguenza all’organo alla cui funzione è deputato.

Tra quelle espressamente menzionate dal legislatore di competenza dell’assemblea straordinaria pregnanti sono i casi di cui gli art. 2358, 2° e 4° comma, e 2502, 2° comma, c.c., ed all’art. 133 d. lgs. n. 58/98; più numerose le fattispecie demandate alla scelta dell’assemblea in sede ordinaria: si possono, sempre a titolo meramente esemplificativo, elencare gli artt. 2338, 2° comma, 2359 ter, 1° comma, 2359 quater, 2° comma, c.c., e 62,
comma 1, e 114 bis, d. lgs. n. 58/98, in cui ai soci è attribuito un vero e proprio potere decisionale; ed ancora gli artt. 2343 bis, 2357, 2° comma, 2357 ter, 1° comma, 2359 bis, 2° comma, 2361, 2° comma, c.c., e 104, commi 1 e 2, 121, d. lgs. n. 58/98,.

Mentre nelle s.p.a. ai soci spetta di deliberare soltanto su quanto stabilito dalla legge (art. 2364, 1° comma, specialmente n. 5, prima parte, e 2364 bis c.c.) e di autorizzare o meno l’operare degli amministratori ove previsto dallo statuto ai sensi dell’art. 2364, 1° comma, n. 5, seconda parte, c.c., nella società a responsabilità limitata, al contrario, i soci possono esser in generale chiamati a decidere su materie anche di carattere gestorio, non solo se ciò sia previsto dallo statuto, ma anche ogni qual volta lo abbia richiesto uno fra gli amministratori od addirittura una minoranza qualificata di soci (art. 2479, 1° comma, c.c.).

In piena aderenza alla connotazione fortemente personalistica che la società a responsabilità limitata assume, il codice individua nell’art. 2479 c.c., rubricato “ Decisioni dei soci “, le materie riservate alla competenza dei soci:

la legge rileva una serie di decisioni pregnanti e di carattere gestorio tassativamente previste dal secondo comma del art. 2479 c.c.:

 In ogni caso sono riservate alla competenza dei soci:

1) l’approvazione del bilancio e la distribuzione degli utili;
2) la nomina, se prevista nell’atto costitutivo, degli amministratori;
3) la nomina nei casi previsti dall’articolo 2477 dei sindaci e del presidente del collegio sindacale o del soggetto incaricato di effettuare la revisione legale dei conti; (6)
4) le modificazioni dell’atto costitutivo;
5) la decisione di compiere operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale determinato nell’atto costitutivo o una rilevante modificazione dei diritti dei soci.

Proprio per la connotazione gestoria di tali decisioni , il  codice prescrive una maggior consapevolezza ed informazione in capo ai soci.

4-  Il secondo requisito –  L’intenzionalità.

Circa l’intenzionalità, altro elemento necessario ai fini dell’esperibilità dell’azione di responsabilità ex. art 2476 cp. 7 c.c.,  è da interpretare nella consapevolezza da parte del socio di avallare e deliberare un atto gestorio potenzialmente rischioso e  lesivo .

Tale interpretazione maggioritaria escluderebbe la responsabilità per colpa o negligenza, anche se a parere dello scrivente, c’è molto da disquisire sul punto.

Qual’ora tale  consapevolezza non sia presente ictu oculi, occorrerebbe analizzare la condotta del socio caso per caso e valutare,  attraverso un’analisi attenta e ponderata, l’esistenza o meno dell’intenzionalità (dolus).

5-  Il terzo requisito- Il nesso eziologico da azione e danno patito.

A tutto quanto esposto sopra si aggiunge la presenza del terzo requisito che la legge prescrive ai fini dell’ actio ai sensi dell’ art 146 l.f.   nei confronti dei soci che il codice riconosce nel danno patito.

Nessuna azione è esperibile senza che alcun nocumento venga cagionato e senza nesso causale tra quest’ultimo e l’azione volontariamente commessa.

L’accertamento del nesso eziologico è fattore fondamentale ai fini del giusto ricorso all’azione come da art. 146 l.f.

6- Conclusioni

Riassumendo vediamo che  l’ordinamento individua solo nel curatore della s.r.l. fallita il potere di ricorrere all’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 146 l.f. nei confronti degli amministratori e dei soci.

La responsabilità dei soci è solidale ed accessoria, tale connotazione comporta l’obbligatoria responsabilità dell’amministratore.

Ai fini della responsabilità dei soci, il codice civile statuisce che devono coesistere tre fattori:

A ) L’INGERENZA DEL SOCIO NEL POTERE GESTORIO

B) L’ INTENZIONALITA’ DI PORRE IN ESSERE UN ATTO LESIVO

C) IL DANNO INGIUSTAMENTE PATITO

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