La procedura di project financing, disciplinata dagli artt. 153ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse

Sentenza 2 ottobre 2018, n. 5642.

La massima estrapolata:

La procedura di project financing, disciplinata dagli artt. 153ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: 1) la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l’accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione; 2) una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

Sentenza 2 ottobre 2018, n. 5642

Data udienza 5 luglio 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2151 del 2018, proposto da
Po. En. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati An. Cl. ed An. De Ch., con domicilio eletto presso lo studio del rimo in Roma, via (…);
contro
Federazione Ciclistica Italiana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nu. Ve., con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza (…);
nei confronti
Pe. Co. s.p.a. ed altri, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto Sezione Prima n. 1101/2017, resa tra le parti, concernente escussione procedura di Project financing per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione di un velodromo di categoria 1 in Comune di (omissis).
Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Federazione Ciclistica Italiana;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 luglio 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati An. Cl. e Nu. Ve.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che la società Po. En. s.r.l. era stata individuata quale soggetto “promotore” nell’ambito della prima fase della procedura di project financing indetta dalla Federazione Ciclistica Italiana (FCI) per la realizzazione di un velodromo nella Provincia di Treviso, come da delibera FCI n. 123 del 20 giugno 2014.
Esaurita la prima fase della procedura, in data 14 aprile 2016 FCI dava avvio alla seconda fase, con la pubblicazione di bando e disciplinare di gara per l’affidamento della concessione della progettazione, costruzione e gestione “di un velodromo di categoria 1 in Comune di (omissis) mediante project financing, ai sensi dell’art. 153, comma 19 del d.lgs. n. 163 del 2006”.
Con successiva nota prot. 4167 del 22 luglio 2016, FCI rappresentava però al promotore che, a seguito di controlli, non risultava depositata l’attestazione di rinnovo della polizza fideiussoria (provvisoria) consegnata dalla società al momento della presentazione della propria proposta progettuale. Chiedeva pertanto di procedere al rinnovo con la massima urgenza, segnalando inoltre che, “essendo stata indetta la gara, [avrebbe dovuto essere] rilasciata l’ulteriore cauzione prevista dall’art. 153, comma 19 del D.Lgs. 163/2006, da prestarsi nella misura indicata dal comma 9 del medesimo art. 153 del D.Lgs. 163/2006”.
Non pervenendo riscontri da parte della società, in data 26 settembre 2016 l’amministrazione le inoltrava una diffida affinché provvedesse a consegnare l’attestazione richiesta, cui la Po. En. s.r.l. rispondeva trasmettendo la fideiussione bancaria n. 9015779 emessa dalla Banca di Mo. e del Si. il 26 ottobre 2016, con scadenza 14 dicembre 2016, recante il seguente oggetto: “Il Garante si impegna nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, al pagamento delle somme dovute dal Partecipante al bando di gara in premessa società Po. En. srl per il mancato adempimento degli obblighi ed oneri inerenti alla partecipazione al bando medesimo”.
Successivamente Po. En. s.r.l., benché invitata, non partecipava alla seconda fase della procedura del project financing.
Con provvedimento prot. 6969 del 21 novembre 2016, FCI aggiudicava definitivamente la concessione della progettazione, costruzione e gestione del velodromo in questione all’unico offerente presentatosi in gara, Pe. Co. s.p.a.
Con nota n. 7854 del 14 dicembre 2016 FCI disponeva l’escussione totale della predetta fideiussione bancaria n. 9015779, motivando tale decisione con il fatto che “Po. En. srl, in violazione delle disposizioni di cui al medesimo art. 153, comma 19, d.lgs. 163/2006 […], non [aveva] presentato offerta di partecipazione al bando di cui in oggetto”, dovendosi ritenere che “la mancata partecipazione alla gara da parte della Po. En. srl” si ponesse “in netta violazione dei principi di serietà e correttezza che la garanzia di cui all’art. 75 d.lgs. 163/2006 tutela e presidia […]”.
Avverso tale provvedimento la Po. En. s.r.l. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo del Veneto, denunciando l’asserita violazione degli artt. 75 e 153, comma 19, del d.lgs. n. 163 del 2006, non essendo a suo avviso configurabile, a carico del promotore, alcun obbligo di partecipazione alla gara indetta ex art. 153, comma 19, cit., con conseguente insussistenza del contestato l’inadempimento.
La fideiussione bancaria oggetto di escussione, inoltre, altro non sarebbe stata che il rinnovo della garanzia provvisoria già rilasciata da Po. En. s.r.l. “e tuttavia decaduta per il decorso del termine ivi previsto”, di talché la stessa, al più, avrebbe potuto essere escussa solo in relazione ad eventuali inadempimenti verificatesi nella prima fase della procedura di project financing.
Sotto altro profilo, deduceva ancora la ricorrente, l’escussione della cauzione prevista dall’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, pur garantendo il rapporto amministrativo tra l’amministrazione ed il privato, presupporrebbe comunque – trattandosi di liquidazione preventiva e forfetaria del danno subito dall’organo amministrativo – che la condotta tenuta dal privato abbia in concreto prodotto un danno che, invece, nel caso in esame insussistente, essendo stato comunque possibile aggiudicare la concessione oggetto di gara.
L’escussione della garanzia sarebbe poi stata disposta in assenza di una compiuta istruttoria, essendosi l’amministrazione limitata a prendere atto della mancata partecipazione della Po. En. alla fase selettiva, senza però valutare le circostanze di fatto e di diritto “fondanti l’esistenza del presunto obbligo di presentazione dell’offerta da parte del promotore”, né operando nel rispetto del principio di proporzionalità cui deve conformarsi l’azione amministrativa (avendo optato, in modo automatico, per la soluzione maggiormente afflittiva per l’interessata).
Costituitasi in giudizio, la FCI eccepiva l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse, avendo a sua volta il garante “espressamente contestato l’operatività della fideiussione prestata, rifiutando di porre a disposizione la somma garantita”, con la conseguenza che, in assenza di effettiva escussione, la ricorrente non avrebbe potuto “lamentare alcun danno, neppure ipotetico, non essendo neppure contraente del contratto di fideiussione, ma mero soggetto garantito per fatto del terzo”. Contestava comunque la fondatezza, nel merito, del ricorso, chiedendone la reiezione.
Con sentenza 6 dicembre 2017, n. 1101, il Tribunale amministrativo adito respingeva il ricorso, sul presupposto, da un lato, che l’oggetto della garanzia fosse riconducibile alla seconda fase della procedura del project financing, con la sua conseguente idoneità a coprire qualsiasi inadempimento commesso dal proponente-promotore nell’ambito della gara indetta da FCI con il bando del 14 aprile 2017; dall’altro, il primo giudice rilevava l’interdipendenza delle varie fasi procedimentali in cui si articola la fattispecie del project financing così come delineata dal legislatore, per l’effetto concludendo che la partecipazione del promotore alla seconda fase debba ritenersi necessaria per la stessa riuscita della procedura.
Avverso tale decisione la società Po. En. s.r.l. interponeva appello, articolato nei seguenti motivi di impugnazione:
1) Error in judicando: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 153, comma 19, D.Lgs. 163/2006.
2) Error in judicando: Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 D.Lgs. 163/2006. Travisamento e/o omissione di fatti rilevanti, erroneità e falsa rappresentazione dei presupposti. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
3) Error in judicando. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e/o erronea valutazione dei fatti e, in ogni caso, illogicità manifesta, irragionevolezza e incoerenza dell’iter logico, nonché violazione del principio di proporzionalità .
Costituitasi in giudizio, la FCI ribadiva l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse e, comunque, la sua infondatezza, concludendo per la sua reiezione.
Successivamente le parti ulteriormente precisavano le proprie rispettive tesi difensive con apposite memorie ed all’udienza del 5 luglio 2018, dopo la rituale discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello la Po. En. s.r.l. contesta la sussistenza di un obbligo, in capo al promotore, di partecipare alla seconda fase della procedura di project financing di cui all’art. 153, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto non espressamente previsto da alcuna norma di legge.
Né rileverebbe, al riguardo, il fatto che la fattispecie delineata dal legislatore sia “a formazione progressiva”, poiché l’unico obbligo configurabile dopo l’approvazione della proposta da parte dell’amministrazione e la sua dichiarazione di interesse pubblico sarebbe solamente quello di invitare il proponente (a quel punto divenuto promotore) “a partecipare alla seconda fase concernente la messa a gara del proprio progetto”: da ciò, così come dai diritti che la stessa legge riconosce al promotore, non sarebbe però evincibile anche un obbligo, per quest’ultimo, di partecipare comunque alla gara successivamente all’invito.
Tale conclusione, del resto, sarebbe coerente con il fatto che la normativa vigente richiede, per la fase selettiva di gara, requisiti aggiuntivi rispetto a quelli previsti per il promotore nella fase preliminare, il che implicherebbe non solo – come del resto spesso capita nella pratica – che la figura del promotore e quella del concessionario possono non coincidere, ma anche “che quella del promotore e quella del concorrente possono divergere”.
Del resto, prosegue l’appellante, l’inesigibilità dell’obbligo configurato dal primo giudice si spiegherebbe anche in ragione delle tempistiche delle distinte fasi della procedura, non soggette a termini predefiniti: “A fronte di tale lasso di tempo non è possibile né ragionevole pretendere che l’impresa proponente debba ritenersi vincolata per tutto il tempo occorrente all’amministrazione per condurre la procedura: ben potrebbe darsi che l’impresa non possieda (più ) i requisiti fissati nel bando (perché ad esempio li abbia persi nel frattempo o, sempre ad esempio, perché l’amministrazione ne abbia fissati alcuni mai posseduti dall’impresa in questione).
Diversamente opinando, si dovrebbe ammettere che l’impresa proponente, in attuazione dell’obbligo di partecipazione, sia costretta a dichiarare il possesso di requisiti che non ha e quindi a formulare dichiarazioni inveritiere”
Anche l’eccezionale diritto di prelazione riconosciuto dalla legge al promotore sarebbe indipendente dalla sua partecipazione alla seconda fase e, comunque, il suo riconoscimento o la sua realizzazione non sarebbero in alcun modo condizionati dalla partecipazione del promotore alla gara sul progetto: invero, ad avviso dell’appellante, la prelazione in tanto potrebbe configurarsi “se ed in quanto il promotore partecipa alla procedura e, in tale caso, se il promotore dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”.
Neppure sarebbero infine conferenti gli ulteriori argomenti valorizzati in sentenza a sostegno dell’obbligo di cui trattasi, quali l’autodichiarazione che il proponente deve rendere con riguardo alla sussistenza dei requisiti di cui all’art. 153, comma 21, d.lgs. n. 163 del 2006 ovvero la previsione di cui al comma 19 del medesimo articolo di legge.
Il motivo non è fondato.
La fattispecie descritta dal legislatore, all’art. 153 del d.lgs. 18 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/Ce e 2004/18/Ce) è indubbiamente unitaria, seppur articolata in due fasi tra loro strettamente – e funzionalmente – complementari.
In termini, va confermato il precedente di Cons. Stato, V, 14 aprile 2015, n. 1872 che evidenzia come la procedura di project financing, disciplinata dagli artt. 153ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: 1) la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l’accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione; 2) una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
È dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore.
La vicenda per cui è causa rientra nella fattispecie descritta dal comma 19 del predetto art. 153, in virtù della quale gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici delle proposte relative alla realizzazione, in concessione, di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, non presenti nella programmazione triennale di cui al precedente art. 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente.
La proposta deve necessariamente contenere un progetto preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, ed è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al successivo comma 21, dalla cauzione di cui all’art. 75 d.lgs. n. 163 del 2006 e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al precedente comma 9, terzo periodo, nel caso di effettiva indizione di gara (a seguito della quale l’originario preponete assume il ruolo di promotore).
Il proponente è comunque tenuto ad apportare al progetto preliminare le modifiche indicategli come necessarie per la sua approvazione da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, pena l’impossibilità di valutare la proposta come di pubblico interesse e, dunque, di inserirla negli strumenti di programmazione triennali e nella successiva necessaria gara per l’affidamento della relativa concessione.
Infine, il legislatore precisa che, una volta indetta la gara, tutti i concorrenti – compreso il promotore – devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8 (ossia quelli “previsti dal regolamento per il concessionario anche associando o consorziando altri soggetti, fermi restando i requisiti di cui all’articolo 38”) e sono tenuti a presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto preliminare.
Se il promotore non risulta aggiudicatario, “può esercitare entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”.
Come chiarito dal primo comma della norma in esame, il modulo operativo descritto dall’art. 153, nelle sue diverse declinazioni, è alternativo all’ordinario affidamento mediante concessione ai sensi dell’art. 143 d.lgs. n. 163 del 2006; si tratta dunque di uno strumento concernente la diretta esecuzione di opere pubbliche e non, più semplicemente, la semplice programmazione o anche solo progettazione delle stesse.
Conferma di ciò si trae anche dal disposto del successivo comma 20, a mente del quale “La proposta di cui al comma 19, primo periodo, può riguardare, in alternativa alla concessione, la locazione finanziaria di cui all’articolo 160-bis”.
Trattandosi di procedura attivata dall’iniziativa del proponente – che sin dall’inizio si impegna a realizzare i lavori individuati nel relativo progetto preliminare (se del caso, con le modifiche inizialmente richieste dall’amministrazione) – nel quale la gara è volta solamente ad individuare il migliore concessionario per l’amministrazione, è coerente con l’unitarietà della fattispecie descritta dal legislatore che il promotore debba partecipare ad entrambe le progressive fasi in cui la stessa si articola, a giustificazione della serietà ed effettività della propria proposta.
Laddove infatti nessun altro operatore economico ritenesse di prendere parte alla procedura competitiva, la realizzazione dei lavori – che, come già detto, rappresenta l’oggetto ed il fine dell’istituto in esame – e l’interesse pubblico ad essa sotteso risulterebbe in concreto frustrata, nonostante l’iniziale dichiarazione di intenti del proponente, divenuto “promotore” a seguito dell’approvazione della proposta da parte dell’amministrazione.
Il ragionamento sviluppato dall’appellante, invece, pone nel nulla proprio questo secondo, qualificante ed insopprimibile passaggio, in quanto continua a considerare il soggetto (ormai) promotore un mero “proponente” di interventi pubblici, che in caso di eventuale resipiscenza sull’interesse a conseguire la concessione potrebbe agevolmente sottrarsi alle proprie responsabilità – derivanti dall’aver dato vita al complesso (ed oneroso) iter procedimentale deputato alla modifica della programmazione triennale dei fabbisogni dell’amministrazione – semplicemente non prendendo parte alla procedura selettiva volta all’individuazione del concessionario.
Ciò, a maggior ragione, laddove la procedura comparativa dovesse risultare alla fine deserta per mancanza di offerte di altri operatori economici, eventualità tutt’altro che rara nel caso di project financing, procedura giustappunto prevista anche per consentire interventi di carattere non ordinario e connotati da marcata specificità .
Sotto il profilo normativo, la partecipazione necessaria del promotore alla (seconda) fase di gara trova poi testuale riscontro anche nella ricordata previsione per cui “la proposta è corredata […] dalla cauzione di cui all’articolo 75, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara”, ove si tenga conto che la garanzia di cui all’art. 75 è prevista a corredo dell’offerta dei partecipanti alle gare d’appalto ed ha (comma 6) l’espressa funzione di garantire “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed é svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.
L’eccezionale prestazione della cauzione prevista a garanzia delle offerte sin dal momento della presentazione della proposta si spiega con l’assimilabilità di quest’ultima ad un’offerta e va letta in coerenza con l’unitarietà della procedura di cui si è detto, al fine di evitare che la procedura conseguente all’iniziativa del promotore possa infine esaurirsi con un inutile impegno di risorse pubbliche. Offerta cui conseguirà la necessaria partecipazione alla gara successivamente indetta dall’amministrazione, come implicitamente desumibile dall’obbligo, a carico del medesimo promotore, di prestare a tal punto un’ulteriore garanzia (in precedenza solo promessa) pari al 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara.
Garanzia che non troverebbe invece alcuna plausibile giustificazione nell’ottica argomentativa dell’appellante, in quanto verrebbe a risolversi in una inspiegabile prestazione di garanzia da parte di un soggetto (a tal punto) estraneo alla procedura, aggiuntiva rispetto a quella inizialmente fornita a sostegno della serietà dell’originaria proposta.
Con il secondo motivo di appello la sentenza impugnata viene censurata nella parte in cui qualifica l’asserita violazione dell’obbligo del promotore di partecipazione alla fase di gara della procedura di project financing in termini di condotta contraria ai principi di serietà e correttezza garantiti e presidiati dalla cauzione provvisoria di cui all’art. 75 d.lgs. 163/2006, da cui l’escussione della garanzia da parte della stazione appaltante.
Ad avviso dell’appellante, invece, non solo non sarebbe configurabile un obbligo partecipativo alla predetta procedura di gara, ma neppure vi sarebbero stati, nel caso di specie, i presupposti per l’escussione della cauzione: in effetti, tale cauzione sarebbe stata prestata ai fini della prima fase della procedura (ossia, quella della proposta di project financing) ma non anche per la seconda (la fase di gara) alla quale la Po. En. s.r.l. non aveva partecipato.
Relativamente alla prima fase, peraltro, alcuna condotta inadempiente potrebbe essere addebitata all’appellante, tale da integrare una violazione del principio di serietà e correttezza nei rapporti con l’amministrazione, con conseguente impossibilità di procedersi all’escussione della garanzia.
Anche questo motivo di gravame non è fondato, per le ragioni in larga parte già esaminate in precedenza.
Il ragionamento svolto dall’appellante configura la procedura di project financing come articolata in due fasi, tra loro nettamente distinte ed operativamente autonome.
Sulla base di tale premessa, non vi sarebbe alcun ostacolo a che il promotore, dopo essere stato invitato a partecipare alla gara indetta sulla base della sua proposta, decidesse di non prendervi parte, alla luce di una nuova valutazione dei propri interessi, atteso che i suoi obblighi partecipativi nei confronti dell’amministrazione, di fatto, si esaurirebbero alla fase della proposta.
Tale interpretazione contraddice però il principio che vede nel project financing una fattispecie procedurale unitaria ed omogenea, sia pure a formazione progressiva, nella quale la fase della proposta – una volta riconosciuta quest’ultima come funzionale all’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione – naturalmente si evolve, senza soluzione di continuità, in quella della gara competitiva, nella quale gli eventuali operatori privati interessati non si contrappongono, bensì si affiancano al promotore – che infatti conserva, in ogni caso, uno speciale diritto di prelazione all’aggiudicazione – al fine specifico dell’individuazione delle migliori condizioni di offerta per la stazione aggiudicatrice.
Nel caso di specie, la decisione della Po. En. s.r.l. di interrompere il proprio apporto alla procedura di finanza di progetto da lei stessa attivata, senza che tale intendimento fosse da addebitare ad un comportamento scorretto dell’amministrazione o, comunque, ad obiettive sopravvenienze a lei non imputabili, venendo potenzialmente ad incidere sull’integrità della procedura comparativa volta ad individuare l’offerta maggiormente rispondente alle esigenze di pubblico interesse perseguite dalla stazione aggiudicatrice, sicuramente integrava un inadempimento di obblighi ed oneri facenti capo al proponente-promotore nell’ambito della procedura unitaria di cui trattasi.
Con il terzo motivo di gravame l’appellante contesta che la stazione aggiudicatrice (ossia la Federazione Ciclistica Italiana – FCI) fosse titolare di un interesse tutelabile all’incameramento della garanzia prestata dalla società promotrice, come dovrebbe desumersi, da un lato, dal fatto che FCI aveva richiesto il rinnovo della garanzia molto tempo prima della scadenza del termine per presentare l’offerta (dunque, “in una fase in cui la garanzia non poteva che riferirsi al progetto già presentato e non a quello – eventuale – che sarebbe potuto confluire nell’offerta”) e, dall’altro, dalla circostanza che si sarebbe determinata per l’escussione solamente l’ultimo giorno prima della scadenza della sua efficacia, “in ragione della sola mancata partecipazione della Po. En. s.r.l. alla fase selettiva”.
Il tutto nella consapevolezza che – lungi dall’essere andata la gara deserta – la procedura sarebbe stata comunque aggiudicata alla ditta Pe. Co. s.p.a.
Per l’effetto, conclude l’appellante, non vi sarebbe stata “alcuna indagine istruttoria ovvero valutazione nella decisione di escussione, ispirata ai principi di ragionevolezza, logicità e proporzionalità dell’agere amministrativo, ma una mera determinazione ancorata a fattori di temporaneità della garanzia e di pericolo di elisione della stessa con conseguente presunto nocumento per la FCI; nocumento che, peraltro, non viene e non può essere giustificato, atteso l’esito positivo della fase di gara”.
Neppure questo motivo è fondato, per le ragioni già evidenziate in precedenza.
Una volta dato atto che la mancata partecipazione del promotore alla procedura di gara, ove non giustificata, integra un profilo di responsabilità (anche risarcitoria) a suo carico per violazione dei doveri di leale cooperazione e correttezza, perduranti nell’intero corso di svolgimento della procedura, trova giustificazione la pretesa della stazione aggiudicatrice di escutere la garanzia, non potendosi arbitrariamente suddividere la procedura unitaria di cui trattasi in singole fasi apparentemente autonome.
Né la circostanza che il rinnovo della polizza fosse stato chiesto con largo anticipo rispetto alla sua naturale scadenza appare significativo, avendo detta garanzia una durata circoscritta nel tempo e dunque essendo necessario, ad evitare possibili soluzioni di continuità, così come appare in qualche misura inevitabile che l’escussione della garanzia sia stata proposta, al più tardi, l’ultimo giorno utile per farlo.
Diversamente agendo, infatti, FCI si sarebbe di fatto preclusa la possibilità di ottenere il dovuto.
Alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello va dunque respinto.
La sostanziale novità delle questioni trattate e la loro complessità interpretativa determinano comunque il Collegio a disporre, sussistendone i presupposti, l’integrale compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa tra le parti le spese di lite del grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 luglio 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Valerio Perotti – Consigliere, Estensore
Federico Di Matteo – Consigliere

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