Spetta al giudice dell’ottemperanza delimitare la reale portata della regola di diritto derivante dal giudicato

Consiglio di Stato, sezione sesta, Sentenza 8 ottobre 2018, n. 5768.

La massima estrapolata:

Spetta al giudice dell’ottemperanza delimitare la reale portata della regola di diritto derivante dal giudicato, esercitando poteri di natura non meramente esecutiva ma anche cognitiva affinché sia assicurata la realizzazione sostanziale del bene della vita perseguito con il giudizio . A questo scopo è utile ricordare che il giudicato comporta effetti eliminatori, con cui l’atto illegittimo è eliminato dal sistema con effetti retroattivi; ripristinatori, per adeguare lo stato di fatto e di diritto successivo all’atto illegittimo, con l’adozione di un atto amministrativo retroattivo idoneo a consentire “ora per allora” il raggiungimento della finalità indicata nella sentenza; conformativi, con cui, valorizzando la motivazione della sentenza, si individua il modo corretto di riesercizio del potere a seguito dell’annullamento.

Sentenza 8 ottobre 2018, n. 5768

Data udienza 27 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Sesta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4797 del 2018, proposto da
Ma. Gr. Al., rappresentata e difesa dall’avvocato Ca. Ri., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
Ufficio Scolastico Provinciale di Napoli non costituito in giudizio;
nei confronti
Zu. Gi. non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Campania n. 1460 del 2018, concernente l’ottemperanza della sentenza del T.A.R. per la Campania n. 3529 del 2015.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati St. Me. e Gi. Gi., per delega dell’avvocato Ca. Ri.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 – L’appellante, collaboratrice scolastica, era stata esclusa dalla graduatoria provinciale ad esaurimento di cui al D.M. 75/2001. Per tale ragione, aveva proposto avanti il T.A.R. per la Campania i ricorsi (n. 4302/2008 e n. 5982/2013) diretti ad ottenere l’annullamento: ” a) del provvedimento del 27/05/2008 n. 2829 dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Napoli con cui si è decretato che la Sig.ra Ma. Gr. Al. non ha titolo ad essere inserita nella graduatoria provinciale ad esaurimento di collaboratore scolastico di cui al D.M. 75/2001 e si è disposto che il servizio prestato, in virtù dell’inserimento in graduatoria, venga annullato; b) del provvedimento del 12/06/2008 dell’Ufficio Scolastico Provinciale di Napoli con cui si conferma che la Sig.ra Al. non ha titolo ad essere inserita nella graduatoria provinciale ad esaurimento di collaboratore scolastico di cui al D.M. 75/2001 e si è disposto l’annullamento della validità giuridica del servizio prestato; c) del provvedimento 18-23 marzo 2009 con il quale il MIUR – Ufficio provinciale Scolastico di Napoli ha illegittimamente decretato che la Sig.ra Al. non ha titolo ad essere inserita nella graduatoria provinciale ad esaurimento di collaboratore scolastico di cui al D.M. 75/2001 ed ha invitato i Dirigenti presso le cui istituzioni scolastiche la Sig.ra Al. ha prestato servizio alla risoluzione dei contratti ed all’annullamento della validità giuridica del servizio reso”.
2 – Con sentenza n. 3529 del 2015, il T.A.R. per la Campania aveva accolto la domanda della ricorrente, annullando l’esclusione della stessa dalla graduatoria.
3 – Con provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale per la Campania -n. 4264/3 del 9 novembre 2015 è stato decretato che la ricorrente “è inserita al posto 8475 della graduatoria permanente di 2° fascia di cui al D.M. 75/01 attualmente in vigore”.
Avverso tale provvedimento l’appellante ha proposto ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 3529 del 2015, prospettando che l’amministrazione si sarebbe conformata soltanto formalmente al giudicato reso dal T.A.R. per la Campania.
4 – Il T.A.R., con la sentenza n. 1460 del 2018, ha rigettato la domanda di ottemperanza e disposto la “rimessione della causa sul ruolo del rito ordinario in relaziona alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato e alla domanda risarcitoria”.
Più precisamente, il Giudice di primo grado ha rigettato il ricorso per ottemperanza, assumendo che non vi fossero i presupposti per l’attivazione di tale strumento processuale, ed ha rimesso la causa sul ruolo per l’esame dei motivi di ricorso con i quali si deduceva l’illegittimità del provvedimento impugnato secondo il rito ordinario.
5 – Con l’appello in esame, l’originaria ricorrente insiste nel sostenere che, in forza del giudicato, l’inserimento in graduatoria avrebbe dovuto essere effettuato “ora per allora”, in base alla regola della retroattività dell’annullamento giudiziale, contestando la sentenza del T.A.R. che non avrebbe ritenuto operativo l’effetto retroattivo del giudicato.
Sotto tale profilo, l’appello merita accoglimento.
6 – In generale, spetta al giudice dell’ottemperanza delimitare la reale portata della regola di diritto derivante dal giudicato, esercitando poteri di natura non meramente esecutiva ma anche cognitiva affinché sia assicurata la realizzazione sostanziale del bene della vita perseguito con il giudizio (ex multis: Cons. St., sez. V, 12 novembre 2013, n. 5380; Cons. St., sez. VI, 17 maggio 2013, n. 2680; Cons. St., sez. IV, 2 febbraio 2011, n. 748). A questo scopo è utile ricordare che il giudicato comporta effetti eliminatori, con cui l’atto illegittimo è eliminato dal sistema con effetti retroattivi; ripristinatori, per adeguare lo stato di fatto e di diritto successivo all’atto illegittimo, con l’adozione di un atto amministrativo retroattivo idoneo a consentire “ora per allora” il raggiungimento della finalità indicata nella sentenza; conformativi, con cui, valorizzando la motivazione della sentenza, si individua il modo corretto di riesercizio del potere a seguito dell’annullamento (cfr. Cons. St., sez, VI, 26 marzo 2014, n. 1742).
Nel caso di specie, il fine immediatamente perseguito dalla ricorrente consiste di certo nell’inserimento nella graduatoria; ciò però quale condizione necessaria per ottenere il bene effettivo della vita cui ella ha aspira, e cioè di prestare servizio con continuità nella scuola, attraverso l’immissione in ruolo o attraverso il giusto posizionamento in graduatoria.
Alla luce dei principi esposti, deve ritenersi che il giudicato derivante dalla sentenza n. 3529 del 2015 del T.A.R. per la Campania, con la quale è stata annullata l’esclusione dell’appellante, implica che l’amministrazione la debba ricollocare in graduatoria, ora per allora, come se la stessa non fosse mai stata esclusa.
6.1 – L’appellante lamenta invece che, successivamente all’annullamento della esclusione, era stata immessa in graduatoria, ma in una posizione non congrua con l’effetto retroattivo dell’annullamento medesimo, senza tenere conto del tempo trascorso.
In particolare, argomenta nel senso che, se non fosse stata sospesa illegittimamente il 28 maggio 2008, avrebbe lavorato anche nell’anno scolastico 2008/2009, maturando 10 mesi di servizio e, quindi, avrebbe avuto diritto ad essere immessa in prima fascia profilo collaboratrice scolastica presso USP Napoli, poiché avrebbe maturato complessivamente 32 mesi di servizio, corrispondenti a punti 16.00 per servizio + 3,5 per titoli, per un totale di 19,50 punti, rispetto ai 24 richiesti per l’immissione in prima fascia. Non solo, dall’anno scolastico 2013/2014, avrebbe maturato il punteggio di 49,50 (5/6 anni = 30 punti + 19,50 punti) e, quindi, sarebbe stata immessa in ruolo.
6.2 – Rispetto a tali conteggi l’amministrazione nulla ha contestato, né ha argomentato nel senso della correttezza dell’inserimento in seconda fascia della graduatoria effettuato con il provvedimento del 9 novembre 2015.
Pertanto, deve ritenersi che l’amministrazione non abbia adeguatamente tenuto conto degli effetti ripristinatori derivanti dall’annullamento giurisdizionale dell’esclusione, ovvero della necessità che l’inserimento in graduatoria della ricorrente avvenisse “ora per allora”, come se la stessa non fosse mai stata esclusa della graduatoria.
In altri termini, contrariamente all’assunto delle parti, non vengono in considerazione gli effetti conformativi del giudicato – che attengono alla futura riedizione del potere dell’amministrazione, che deve rispettare i vincoli imposti dal giudicato – bensì i cd. effetti ripristinatori del giudicato, che costituiscono il naturale completamento dell’effetto eliminatorio derivante dall’annullamento del provvedimento di esclusione illegittimo. Come già evidenziato, a seguito di tale annullamento, la corretta esecuzione del giudicato comporta la necessità di ripristinare la situazione giuridica anteriore alle modificazioni a questa apportate dall’atto viziato, guardando al passato, per reintegrare appieno la ricorrente del bene della vita che le era stato illegittimamente precluso.
6.3. – Alla luce delle considerazioni che precedono, il provvedimento del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – Ufficio Scolastico Regionale per la Campania -n. 4264/3 del 9 novembre 2015, non tenendo conto della necessità di collocare la ricorrente in graduatoria, come se la stessa non fosse mai stata esclusa, viola il giudicato derivante dalla sentenza del T.A.R. per la Campania n. 3529 del 2015 e, pertanto, deve ritenersi nullo ai sensi dell’art 114 c.p.a.
Di conseguenza, deve disporsi che l’amministrazione, in ottemperanza della sentenza del T.A.R. per la Campania n. 3529 del 2015, provveda, entro 60 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, all’inserimento in graduatoria dell’appellante “ora per allora”, come se non fossero mai intervenuti i provvedimenti di esclusione.
Allo stato non sussistono i presupposti per disporre ulteriori misure coercitive, avendo comunque l’amministrazione manifestato la volontà di adempiere, seppur in modo inadeguato, alla decisione del T.A.R. n. 3529 del 2015.
7 – La sentenza del T.A.R. merita invece integrale conferma nel punto in cui ha escluso che le domande di risarcimento danni proposte dalla ricorrente potessero essere oggetto del giudizio di ottemperanza.
7.1 – Al riguardo, giova ricordare che la ricorrente ha chiesto la condanna dell’amministrazione: a) al pagamento in proprio favore di euro 42.073,00 a titolo di spettanze nette per il periodo dal 2009 al 30 ottobre 2015; b) il risarcimento del danno ingiusto ex art. 30 c.p.a. derivante dall’illegittima attività amministrativa posta in essere, concretizzatasi nell’adozione dei provvedimenti dell’ufficio Scolastico Provinciale di Napoli: del 27/05/2008, del 12/06/2008, del 18-23/03/2009, in misura equitativa e, in ogni caso, non inferiore ad euro 15.000,00.
7.2 – Come correttamente osservato dal T.A.R., l’art. 112, comma 3, c.p.a. consente di proporre in sede di ottemperanza l’azione di risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione.
Le domande formulate dall’appellante non rientrano in tali ipotesi, attenendo al pregiudizio cagionato dagli inziali provvedimenti lesivi, ovverosia dagli atti di esclusione annullati dal giudice con la sentenza azionata, non dalla mancata esecuzione del giudicato derivante dalla sentenza n. 3529 del 2015.
In altre parole, le domande risarcitorie non riguardano il danno derivante dall’inottemperanza al giudicato, ma il danno causato dal provvedimento amministrativo annullato con la sentenza oggetto di giudicato. Tale danno non è, pertanto, azionabile in sede di giudizio di ottemperanza, ma va fatto valere in sede di giudizio ordinario (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 362; Cons. Stato, sez. III, 4 novembre 2013, n. 5301).
8 – La soccombenza reciproca giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando, accoglie in parte l’appello e per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, ordina all’amministrazione di dare esecuzione alla sentenza del T.A.R. per la Campania n. 3529 del 2015 con il corretto inserimento in graduatoria della ricorrente nei sensi di cui in motivazione; per il resto rigetto l’appello.
Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Diego Sabatino – Presidente FF
Silvestro Maria Russo – Consigliere
Marco Buricelli – Consigliere
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Giordano Lamberti – Consigliere, Estensor

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