Il diritto a conservare il più favorevole trattamento economico dell’incarico cessato non comprende anche la retribuzione di risultato

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 24 ottobre 2018, n. 6037.

La massima estrapolata:

Il diritto a conservare il più favorevole trattamento economico dell’incarico cessato non comprende anche la retribuzione di risultato e la parte variabile della retribuzione di posizione, che quindi non possono essere riconosciute al dipendente nella nuova posizione giuridica.

Sentenza 24 ottobre 2018, n. 6037

Data udienza 20 settembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5464 del 2017, proposto da
Segretariato generale della giustizia amministrativa, in persona del Segretario generale in carica; Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro in carica e Presidenza del Consiglio dei ministri, in persona del Presidente del Consiglio in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
contro
De Be. Pi., rappresentato e difeso dagli avvocati Fa. Ci. e Gi. Lo Pi., con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gi. Lo Pi. in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana Sezione Prima n. 01877/2016, resa tra le parti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Pi. De Be.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 settembre 2018 il Cons. Federico Di Matteo e uditi per le parti gli avvocati dello Stato Ca., e Lo Pi.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il dott. Pi. De Be., dirigente del ruolo organico del Garante per la protezione dei dati personali fino al 30 novembre 2004, a seguito del superamento del relativo concorso, con d.P.R. 20 ottobre 2004 era nominato referendario di tribunale amministrativo e immesso nei ruoli della giustizia amministrativa con decorrenza giuridica ed economica dal 1° dicembre 2004.
1.1. Con d.P.C.M. 10 gennaio 2005 veniva determinato lo stipendio spettante nella somma di Euro 47.069,18.
La retribuzione risultava inferiore a quella goduta nella precedente posizione lavorativa di dirigente del Garante per la protezione dei dati personali (stipendio pari ad Euro 75.464,65, retribuzione di posizione mensile pari ad Euro 10.668,06 per tredici mensilità, retribuzione di risultato mensile pari ad Euro 16.673,93 per tredici mensilità ), onde il dott. De Be. domandava la liquidazione dell’assegno ad personam previsto dall’art. 202 d.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 – Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato.
1.2. Il d.P.C.M. riconosceva al dott. De Be. l’assegno personale, pensionabile, non riassorbibile e non rivalutabile nella somma di Euro 28.395,47. Tale somma corrispondeva alla differenza tra le due voci “stipendio” percepite nell’amministrazione di provenienza (Euro 75.464,65) e nella posizione di referendario di tribunale amministrativo (Euro 47.069,18). Non venivano, invece, considerate le voci “retribuzione di posizione” e “retribuzione di risultato” componenti il trattamento economico complessivo già in godimento.
Nel decreto era, tuttavia, apposta una specifica condizione: “preso atto che l’applicazione o meno del suddetto principio (della reformatio in pejus, n. d.s.) sulle voci retribuzione di posizione e retribuzione di risultato sarà oggetto di esame da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella seduta del 14 novembre 2005; ritenuto di dover, salvo successiva rideterminazione dovuta all’esito della pronuncia del Consiglio di Stato, limitare il riconoscimento della non “reformatio in pejus” alla sola voce stipendiale”.
1.3. Intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 11 dicembre 2006, n. 14, che considerava che l’assegno ad personam dovesse essere calcolato sulla base di un raffronto non tra trattamenti economici globalmente considerati ma tra singole componenti retributive fisse, continuative, il Segretariato generale della giustizia amministrativa rivedeva l’ammontare decretato e, per questo, rivolgeva agli uffici del Garante della protezione dei dati personali, richiesta di specificare se l’importo indicato come “stipendio” (Euro 75.464,65) fosse comprensivo della tredicesima mensilità e dell’indennità integrativa speciale.
1.4. Gli uffici interessati rispondevano che l’importo relativo alla retribuzione percepita dal dott. De Be. non comprendeva l’indennità integrativa speciale, poiché l’art. 33 del regolamento 28 luglio 2000 concernente il trattamento giuridico ed economico del personale del Garante per la protezione dei dati personali prevedeva che il trattamento economico dei dirigenti era composto esclusivamente dalle voci “retribuzione di livello”, “retribuzione di risultato” e “retribuzione di posizione”.
1.5. Il Segretariato richiedeva, allora, un parere all’IGOP – Ispettorato generale per gli ordinamenti del personale e l’analisi dei costi del Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato, sulla necessità di considerare l’indennità integrativa speciale ai fini della determinazione dell’assegno personale considerato che la stessa, presente nel trattamento economico del magistrato amministrativo, non era, invece, corrisposta nella precedente posizione lavorativa.
1.6. L’IGOP rispondeva con nota 3 giugno 2008 e, dopo aver precisato che il raffronto andava effettuato tra il trattamento economico annuo fruito nell’amministrazione di provenienza e quello spettante nell’amministrazione di destinazione, da intendersi come sommatoria di tutte le componenti fisse e continuative omogeneamente considerate, affermava che “circa, poi, la circostanza che fra le competenze percepite presso il Garante non figuri l’indennità integrativa speciale, si osserva che ciò appare poco significativo tenuto conto che tale voce retributiva per la gran parte del personale delle amministrazioni pubbliche non figura più come componente autonoma in quanto conglobata nello stipendio”.
1.7. Il Segretariato generale della giustizia amministrativa, allora, avuto nuovamente conforto dagli uffici del Garante per la protezione dei dati personali che nel trattamento economico del personale non figurava, né direttamente né indirettamente alcuna voce che facesse riferimento all’indennità integrativa speciale, con nota 10 giugno 2009 rideterminava l’assegno personale che veniva ridotto ad Euro 22.311,50 (a fronte di Euro 28.395,36 precedentemente riconosciuti).
La somma era determinata tenendo conto della parte fissa della retribuzione di posizione in godimento presso il Garante (nella determinazione della retribuzione a quo) e dell’indennità integrativa speciale spettante come magistrato (nella determinazione della retribuzione ad quem); era, altresì, esclusa la corresponsabile dell’indennità giudiziaria in applicazione dell’3, comma 58, l. 24 dicembre 1993 n. 537.
2. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, il dott. De Be. domandava, previo annullamento del provvedimento da ultimo adottato dal Segretariato generale della giustizia amministrativa, che fosse accertato e dichiarato il suo diritto ad ottenere l’assegno ad personam quantificato senza tener conto delle due voci “indennità di posizione” e “indennità integrativa speciale” da corrispondere integralmente nonché che gli fosse riconosciuta l’indennità giudiziaria dal momento dell’immissione nei ruoli della giustizia amministrativa.
2.1. Il ricorso era fondato su due motivi. Con il primo motivo il dott. De Be. contestava all’amministrazione di essersi discostata dal principio, ricavabile dalla normativa in materia (art. 202 Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato e art. 3, comma 57, l. 24 dicembre 1993 n. 537), nonché dalla giurisprudenza amministrativa (la già richiamata pronuncia del Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 11 dicembre 2006, n. 14), per cui il criterio di calcolo dell’assegno personale si basa sul raffronto tra le voci retributive fisse e continuative, comuni e presenti in ambedue i trattamenti retributivi, con la conseguenza che le voci corrisposte in misura fissa e continuativa ma che non trovano una voce corrispondente nell’altro trattamento, devono essere corrisposte per l’intero.
Facendo corretta applicazione di detto principio, sosteneva il ricorrente, il Segretariato generale avrebbe dovuto escludere dal raffronto la parte fissa della retribuzione di posizione, quanto al trattamento goduto presso il Garante, e l’indennità integrativa speciale, quanto al trattamento goduto nei ruoli della magistratura amministrativa.
2.2. Con il secondo motivo di ricorso il dott. De Be. contestava la decisione di escludere la corresponsione dell’indennità giudiziaria in asserita applicazione dell’art. 3, comma 58, l. 537 cit. che vieta il cumulo dell’assegno ad personam con le indennità corrisposte in misura fissa e continuativa. L’errore dell’amministrazione, per il ricorrente, era di aver considerato voce fissa e continuativa del trattamento retributivo del magistrato l’indennità giudiziaria che, invece, deve essere considerata una voce non continuativa essendo legata all’effettivo svolgimento della funzione giudiziaria.
2.3. Nel giudizio si costituivano il Segretariato generale della giustizia amministrativa, la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il Ministero dell’economia e delle finanze. Il giudizio era concluso dalla sentenza, sez. I, 29 dicembre 2016, n. 1877 che, ricostruiti i criteri di determinazione dei trattamenti economici da porre a raffronto, da un lato, riteneva doversi inserire l’indennità integrativa speciale nel trattamento economico in godimento, ma, dall’altro, escludeva che in esso dovesse essere inserita l’indennità giudiziaria.
All’esito del giudizio di primo grado risultava, dunque, una soccombenza reciproca delle parti in causa.
3. Appella il Segretariato generale della giustizia amministrativa, con il Ministero dell’economia e delle finanze e la Presidenza del Consiglio dei Ministri; resiste con appello incidentale il dott. De Be.. Le parti hanno presentato memorie e il dott. De Be. anche memoria di replica. All’udienza pubblica del 20 settembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di appello il Segretariato generale della giustizia amministrativa censura la sentenza di primo grado per “Violazione dell’art. 202 DPR n. 3/1957 stante l’inapplicabilità dell’assegno ad personam nei rapporti tra Autorità amministrative indipendenti e amministrazioni statali”.
Sostiene l’appellante che l’art. 202 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 Testo unico delle disposizioni concernenti lo statuto degli impiegati civili dello Stato, per richiamare espressamente le “amministrazioni statali” non potrebbe trovare applicazione nel caso di passaggio di carriera da un’Autorità amministrativa indipendente, quale il Garante per la protezione dei dati personali, ai ruoli della giustizia amministrativa, essendo, invece, confinata la sua applicazione ai soli passaggi che avvengano nell’ambito dell’organizzazione burocratica dello Stato.
A sostegno della tesi proposta, l’amministrazione appellante richiama il parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato (n. 1721 del 2011), che avrebbe escluso l’applicabilità dell’istituto nel caso di passaggio di un dipendente della Consob – Commissione nazionale per la società e la borsa all’università con la qualifica di ricercatore, proprio per essere la Consob un’autorità amministrativa indipendente.
2. Il motivo di appello è inammissibile.
2.1. L’oggetto dell’odierno giudizio è definito dalla domanda proposta nel ricorso introduttivo del giudizio. Il dott. De Be. ha domandato in giustizia l’accertamento del suo diritto ad ottenere un assegno ad personam di importo maggiore rispetto a quello definito dal Segretariato generale della giustizia amministrativa con proprio provvedimento del 10 giugno 2009, previo annullamento del provvedimento stesso.
Il ricorrente ha, dunque, proposto domanda di annullamento della nota del Segretariato generale e, in conseguenza, domanda di accertamento dell’esatto ammontare del suo diritto all’assegno ad personam.
2.2. Con il motivo di appello proposto il Segretariato generale della giustizia amministrativa richiede al giudice di accertare che il dott. De Be. non aveva diritto ad ottenere l’assegno ad personam, pure riconosciutogli in via amministrativa, ma più esattamente richiede l’annullamento del provvedimento da esso stesso adottato per ragioni diverse da quelle indicate dal ricorrente nei propri motivi di ricorso, considerato che, in mancanza di una pronuncia caducatoria, l’accertamento dell’insussistenza del diritto, non produrrebbe alcun effetto.
2.3. Sul piano processuale, se è vero che la contestazione della titolarità del rapporto controverso (id est del diritto sostanziale) ha natura di mera difesa (così Cass., SS.UU., 16 febbraio 2016, n. 2951), è pur vero che il motivo di appello proposto si risolve nella domanda di annullamento da parte dell’amministrazione del suo stesso provvedimento (che quel diritto, ora contestato, in realtà riconosceva) per un motivo diverso da quello sostenuto dal ricorrente.
Ciò è dovuto alla circostanza che l’odierna controversia ha ad oggetto una vicenda di pubblico impiego non privatizzato per la quale non trova applicazione l’art. 5, comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, con la conseguenza che l’atto con il quale è riconosciuto l’assegno ad personam non può qualificarsi come mero atto di gestione del rapporto di lavoro, ma propriamente quale provvedimento amministrativo.
2.4. La domanda è inammissibile in primo luogo per carenza dell’interesse a proporla, potendo l’amministrazione acquisire l’utilità cui aspira attraverso il giudizio – nulla corrispondere al dipendente – mediante l’esercizio dei poteri di autotutela previsti dalla l. 7 agosto 1990, n. 241, e così ritirare il provvedimento adottato.
Ad ogni modo, anche ad ammettere che l’amministrazione possa avere un qualche interesse ad una pronuncia giudiziaria che elimini il suo stesso provvedimento, l’inammissibilità dell’odierna domanda di annullamento deriva dal fatto di essere stata proposta per la prima volta in appello e non, come dovuto, in primo grado nei termini e con le forme del ricorso incidentale ex art. 42 Cod. proc. amm..
Per non aver rispettato tale onere di proposizione, la domanda di annullamento si pone quale domanda nuova, proposta per la prima volta in appello e dunque inammissibile (art. 104, comma 1, Cod. proc. amm.).
Al riguardo, giova precisare che nulla cambierebbe ove, invece, di qualificare la contestazione come domanda di annullamento si preferisse la diversa qualificazione di eccezione, poiché la stessa avrebbe natura riconvenzionale, essendo diretta a conseguire la caducazione del provvedimento, e, in quanto tale, non sarebbe proponibile per la prima volta in appello.
2.5. Resta ferma, pertanto, il diritto del dott. De Be. ad ottenere l’assegno ad personam in applicazione dell’art. 202 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3.
3. Va ora esaminato il motivo dell’appello incidentale del dott. De Be., con precedenza rispetto al secondo motivo dell’appello principale, poiché investe il primo capo della pronuncia di primo grado e consente di fissare alcuni punti fermi sulla determinazione dell’assegno ad personam di cui all’art. 202 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 per il quale “Nel caso di passaggio di carriera presso la stessa o diversa amministrazione agli impiegati con stipendio superiore a quello spettante nella nuova qualifica è attribuito un assegno personale, utile a pensione, pari alla differenza fra lo stipendio già goduto ed il nuovo, salvo riassorbimento nei successivi aumenti di stipendio per la progressione di carriera anche se semplicemente economica” (abrogato dall’art. 1, comma 458, l. 27 dicembre 2013, n. 147 a decorrere dal 1 gennaio 2014 e quindi senza effetti ai fini del presente giudizio).
3.1. Per l’appellante la sentenza avrebbe erroneamente ritenuto legittima la scelta dell’amministrazione di operare il raffronto tra il coacervo (id est: l’ammontare globale) del trattamento economico pregresso (c.d. trattamento a quo) e quello in godimento presso la nuova amministrazione (c.d. trattamento ad quem), e non mettendo a confronto le singole voci retributive che li compongono, ed aver, per questo, male inserito l’indennità integrativa speciale tra le voci del trattamento economico ad quem da porre a raffronto.
Premesso che il raffronto debba avvenire tra singole voci retributive e non tra i coacervi dei trattamenti economici, l’appellante ribadisce che le voci retributive da raffrontare sono quelle fisse, continuative e comuni, vale a dire presenti in entrambi i trattamenti economici, laddove, invece, le voci corrisposte in misura fissa e continuativa, che non sono però comuni ad entrambi i trattamenti economici, non andrebbero considerate e dovrebbero, invece, essere corrisposte per intero.
3.2. La sentenza impugnata, inoltre, continua l’appellante, avrebbe erroneamente ritenuto l’indennità integrativa speciale presente nel trattamento economico a quo (percepito come dirigente del Garante per la protezione dei dati personali) sebbene in più occasioni il Garante, cui chiarimenti erano stati richiesti dall’amministrazione appellante, aveva escluso la presenza della predetta indennità nel trattamento economico goduto dal dott. De Be..
4. Il motivo è infondato e va respinto, seppure con le precisazioni che seguono.
4.1. La sentenza impugnata ha, dapprima, considerato che l’istituto dell’assegno ad personam corrisposto in caso di “passaggio di carriera” risponde all’esigenza di rimuovere gli ostacoli di ordine economico nelle progressioni di carriera e favorire la mobilità tra gli uffici senza che ne derivino aggravi ingiustificati per le amministrazioni interessate e, in genere, per la finanza pubblica.
Successivamente, la sentenza ha affrontato la questione delle modalità del raffronto tra i trattamenti economici pregresso e in godimento, considerando che vanno tenute in conto tutte le componenti retributive fisse e continuative, non essendo necessario, invece, che siano anche “comuni”; non si rinviene, infatti, in giurisprudenza (e tanto meno nella sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 11 dicembre 2006, n. 14, più volte richiamata dal ricorrente a sostegno delle sue tesi) un principio di equivalenza o corrispondenza formale o nominale tra le voci retributive (laddove l’aggettivo “comune” va inteso come la necessità della contestuale presenza dei caratteri della fissità e continuità ).
Da qui la necessità di considerare ai fini del raffronto anche l’indennità integrativa speciale in quanto dotata dei caratteri della stabilità e della generalità, considerata la sua, ormai da tempo acclarata, natura stipendiale.
4.2. La prima censura dell’appellante – che la sentenza avrebbe operato un raffronto tra il coacervo dei trattamenti economici e non mettendo a confronto le singole voci retributive – è, dunque, infondato. Allo stesso modo è infondata l’altra contestazione per cui la sentenza avrebbe male considerato anche voci retributive non comuni quale, nel caso di specie, proprio l’indennità integrativa speciale.
4.2.1. Il punto merita precisazione.
L’art. 202 d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 il cui contenuto è stato in precedenza ricordato, è stato successivamente integrato dall’art. 3, comma 57, l. 24 dicembre 1993, n. 537 per cui: “Nei casi di passaggio di carriera di cui all’articolo 202 del citato testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3, ed alle altre analoghe disposizioni, al personale con stipendio o retribuzione pensionabile superiore a quello spettante nella nuova posizione è attribuito un assegno personale pensionabile, non riassorbibile e non rivalutabile, pari alla differenza fra lo stipendio o retribuzione pensionabile in godimento all’atto del passaggio e quello spettante nella nuova posizione”.
L’art. 1, comma 226, l. 23 dicembre 2005, n. 266 ha poi precisato che: “L’articolo 3, comma 57, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, nei confronti del personale dipendente si interpreta nel senso che alla determinazione dell’assegno personale non riassorbibile e non rivalutabile concorre il trattamento, fisso e continuativo, con esclusione della retribuzione di risultato e di altre voci retributive comunque collegate al raggiungimento di specifici risultati o obiettivi. “.
La disposizione – norma di interpretazione autentica – dà valore normativo e converge con la precedente giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, VI, 6 maggio 2002, n. 2465, sez. IV, 16 febbraio 1998, n. 287): il raffronto tra il trattamento economico pregresso (c.d. a quo) e quello in godimento (c.d. ad quem) va operato componendo, nei termini della sottrazione, due insiemi numerici con tutte le voci retributive (id est. componenti del trattamento) ” fisse e continuative”, e risolve il problema della qualificazione della ” retribuzione di risultato”, escludendone la rilevanza ai fini del raffronto, così come di tutte le altre voci retributive collegate al raggiungimento di risultati o obiettivi.
4.2.2. La disposizione non contiene un riferimento alla necessità che nel comporre gli insiemi numerici si tenga conto di voci retributive che siano, oltre che fisse e continuative, anche comuni ad entrambi i trattamenti.
Non diversamente, la sentenza Cons. Stato, Ad. plen., 11 dicembre 2006, n. 14, nell’affermare che il diritto del dirigente di prima fascia, cessato dall’incarico di direttore generale ministeriale e nominato consigliere della Corte dei conti, a conservare il più favorevole trattamento economico dell’incarico cessato non comprende anche la retribuzione di risultato e la parte variabile della retribuzione di posizione, che quindi non possono essergli riconosciute nella nuova posizione giuridica, ha dato una qualificazione a una voce retributiva.
Del resto, pur a seguito della norma di interpretazione autentica, il dubbio avanzato in giurisprudenza verteva ormai non più sulle caratteristiche delle voci da porre a raffronto (se cioè dovessero essere anche comuni ad entrambi i trattamenti), ma sull’esatta loro qualificazione.
Così, in relazione alla parte variabile della c.d. retribuzione (o indennità ) di posizione, quella sentenza ne ha escluso i caratteri della fissità, per mancata quantificazione ad opera del c.c.n. l., (restando questa alla contrattazione individuale con l’amministrazione), e della continuità, per l’inidoneità a determinare una modificazione durevole e stabile del trattamento economico ed essendo piuttosto rapportata alla durata dell’incarico, e così incerta.
4.2.3. Ma non basta. Vi sono due ulteriori considerazioni che convergono per escludere la necessità della comunanza delle voci retributive da inserire nell’insieme numerico ai fini del raffronto.
L’una, fatta propria già dall’appellata sentenza, per cui – considerata la significativa differenza dei diversi trattamenti economici erogati dalle varie amministrazioni per ciascuna delle posizioni lavorative nei propri ruoli – sarebbe complesso, se non impossibile, definire quali voci retributive siano effettivamente comuni, con conseguente incertezza nell’esatta quantificazione della retribuzione dovuta e rischio di disparità di trattamento tra i lavoratori (su tale aspetto cfr. Cons. Stato, V, 7 febbraio 2012, n. 644).
La seconda, che qui si aggiunge, è che le voci retributive in raffronto, per essere fisse e continuative, sono quelle su cui il dipendente ha fatto affidamento nella precedente posizione lavorativa e sulle quali potrà fare affidamento nel successivo passaggio di carriera. È congruo che siano proprio dette voci ad essere aggregate nel raffronto poiché la differenza darà proprio il valore della perdita economica (la reformatio in peius) che si intende sterilizzare mediante l’assegno ad personam.
5. La sentenza di primo grado merita conferma perché si è attenuta al ragionamento svolto per aver implicitamente riconosciuto che il raffronto va effettuato aggregando, nei termini della sottrazione, le voci retributive fisse e continuative, ed aver, così, espressamente escluso la necessità che siano anche comuni ai due trattamenti.
5.1. Resta da dire che, ricostruito in questi termini il dispositivo normativo, perde rilevanza la diversa questione – pur trattata dalla sentenza impugnata e le cui conclusioni sono censurate dall’appellante incidentale – della natura stipendiale dell’indennità integrativa speciale; da tale qualificazione la sentenza ha tratto il suo inserimento nel trattamento economico goduto dal dott. De Be. presso il Garante per la protezione dei dati personali, pur non risultando espressamente indicata come voce retributiva dovuta all’art. 33 del regolamento 28 luglio 2000 sul trattamento giuridico ed economico del personale del Garante per la protezione dei dati personali.
5.2. Se, infatti, si assume che i trattamenti economici a raffronto vanno composti mediante l’aggregazione delle voci retributive fisse e continuative, ne segue che l’indennità integrativa speciale, per essere corrisposta con dette caratteristiche al magistrato amministrativo – circostanza non in discussione – va considerata nel trattamento economico in godimento (c.d. ad quem) ed è dunque presente nei termini della sottrazione.
6. In conclusione, l’appello incidentale del dott. De Be. va respinto e la sentenza di primo grado confermata sul punto.
7. Va ora esaminato il secondo motivo di appello formulato dal Segretariato generale della giustizia amministrativa.
7.1. Ritiene l’amministrazione appellante che la sentenza sia erronea nell’escludere l’indennità giudiziaria dall’aggregato numerico costituente il trattamento economico in godimento presso la magistratura amministrativa da porre a raffronto con l’aggregato costituente il pregresso trattamento economico.
7.2. La sentenza, in effetti, è giunta a detta conclusione per aver ritenuto l’indennità giudiziaria non già elemento costitutivo dello stipendio complessivamente spettante al magistrato, ma, piuttosto, voce specifica e separata connessa al dato oggettivo dello status posseduto e a quello oggettivo delle funzioni concretamente svolte; e nel suo ragionamento ha richiamato la sentenza Corte cost., 11 ottobre 2012, n. 223, a tenore della quale l’indennità giudiziaria è necessariamente correlata al concreto esercizio delle funzioni del magistrato.
La conclusione della sentenza impugnata, dunque, è che l’indennità giudiziaria non deve rientrare nel novero delle voci stipendiali costituenti il sottrattore dell’operazione differenziale per la determinazione dell’assegno ad personam.
7.3. L’amministrazione appellante contesta tale ragionamento: a suo dire l’indennità giudiziaria è, sì, una componente “speciale” del trattamento economico del magistrato, siccome espressamente collegata ai particolari oneri che i magistrati incontrano nello svolgimento delle loro funzioni, ma, nondimeno, è una componente fissa e con cadenza mensile, al pari di ogni altra indennità di amministrazione, onde la stessa va considerata nell’aggregato costituente il trattamento economico in godimento presso la magistratura amministrativa.
8. Il motivo è fondato e va accolto.
8.1. La questione posta con il secondo motivo di appello del Segretariato generale della giustizia amministrativa consiste nella qualificazione dell’indennità giudiziaria, se essa sia, cioè, una voce retributiva fissa e continuativa del trattamento economico del magistrato. Per le ragioni in precedenza esposte detta questione è decisiva per l’esatta determinazione di uno dei termini della sottrazione dovuta al fine della quantificazione dell’assegno ad personam.
8.2. Ritiene il Collegio che l’indennità giudiziaria abbia le caratteristiche di voce retributiva fissa e continuativa del trattamento economico in godimento al magistrato.
L’indennità giudiziaria è stata inserita quale voce del trattamento economico del magistrato (dapprima solo ordinario ma poi estesa anche ai magistrati amministrativi dalla l. 15 febbraio 1989, n. 51) dall’art. 3 l. 19 febbraio 1981, n. 27 “Provvidenze per il personale di magistratura” in questi termini: “Fino all’approvazione di una nuova disciplina del trattamento economico del personale di cui alla legge 2 aprile 1979, n. 97, è istituita a favore dei magistrati ordinari, in relazione agli oneri che gli stessi incontrano nello svolgimento della loro attività, a decorrere dal 1° luglio 1980, una speciale indennità non pensionabile, pari a L. 4.400.000 annue, da corrispondersi in ratei mensili”; la disposizione continua, poi, escludendo la corresponsione dell’indennità giudiziaria nei casi di sospensione del rapporto di lavoro (in questi termini: ” con esclusione dei periodi di congedo straordinario, di aspettativa per qualsiasi causa, di astensione facoltativa previsti dagli articoli 32 e 47, commi 1 e 2, del testo unico di cui al decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151 e di sospensione dal servizio per qualsiasi causa”).
L’art. 1, comma 325, l. n. 311 del 2014 ha escluso l’astensione obbligatoria per maternità dalle situazioni in cui l’indennità non è riconosciuta.
Per espressa indicazione normativa l’indennità giudiziaria è, dunque, connessa allo svolgimento delle funzioni magistratuali (tali sono “gli oneri che gli stessi incontrano nello svolgimento delle loro attività “), in quanto destinata a remunerare un impegno che non ha limiti temporali prestabiliti (cfr. Corte cost., 8 maggio 1990 n. 238); tanto è che non è sospesa nel caso di collocazione in posizione di fuori ruolo del magistrato per lo svolgimento di incarichi extra-giudiziari (rientrando tali incarichi nelle molteplici modalità di esplicazione della professione del magistrato: cfr. Corte cost. 19 dicembre 2012, n. 295.
8.3. L’indennità giudiziaria è corrisposta in maniera fissa. E’ tale la voce retributiva che non ha carattere variabile in dipendenza di eventi esterni legati ai risultati dell’attività lavorativa, così da subire variazioni in aumento o in diminuzione, per finire, in taluni casi, per essere completamente azzerata (si tenga conto, a tal fine, proprio delle indicazioni di Cons. Stato, Ad. plen., n. 14 del 2006 per la quale non è fissa quella voce retributiva che sia “connotata da un certo grado di variabilità per la stessa possibilità di modifiche in aumento o in diminuzione del suo ammontare, che l’autonomia negoziale consente alle parti”, come, proprio la retribuzione di risultato).
8.4. L’indennità giudiziaria, poi, è corrisposta in maniera continuativa, come si ricava dalla stessa norma istitutiva con cadenza mensile.
Non incide sul carattere di continuità la mancata corresponsione in caso di sospensione del rapporto di lavoro; essa trova ragione nell’astensione dell’esercizio della funzione; nel tempo in cui ciò si verifica il trattamento economico non deve più remunerare i particolari oneri connessi allo svolgimento delle funzioni – cui è destinata, come detto, la stessa indennità giudiziaria – ma solo garantire al lavoratore una giusta retribuzione per le esigenze di vita ex art. 36 Cost. (tale, peraltro, nel suo ammontare da non incidere sul tenore di vita fino a quel momento svolto), rispondendo la sospensione del rapporto di lavoro a ragioni di pari rilevanza costituzionale.
8.5. In tal senso si è espressa la giurisprudenza civile:. Cass., lav., 10 ottobre 2016, n. 20328; V, ottobre 2016, n. 19925 (che richiamano entrambe la massima di Cass.,. lav., 24 maggio 2013, n. 12906 nel cui testo, per la verità, tale specificazione non è contenuta), nonché Cass., lav., 12 marzo 2012, n. 3865, che, trattando proprio la questione – della necessità di considerare l’indennità giudiziaria ai fini del calcolo dell’assegno ad personam – ne afferma il carattere di voce retributiva continuativa e fissa, espressamente esclude la rilevanza della mancata corresponsione in caso di sospensione del rapporto di lavoro, e giunge, pertanto, a concludere che di essa si debba tener conto ai fini del calcolo dell’assegno ad personam.
8.6. Le pronunce della Corte costituzionale che hanno avuto ad oggetto l’indennità giudiziaria non conducono a diversa conclusione.
In particolare, la sentenza Corte cost., 11 ottobre 2012, n. 223, citata dalla sentenza impugnata (che ha giudicato l’illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 22, d.l. n. 78 del 2010 nella parte in cui disponeva la riduzione percentuale per gli anni 2011, 2012 e 2013 dell’indennità giudiziaria), ha affermato che l’indennità giudiziaria si correla al “particolare status dei magistrati, costituisce una componente del loro normale trattamento economico, soggetto ad una regolamentazione autonoma” (come peraltro già chiarito dalle sentenze della Corte costituzionale 24 dicembre 1996, n. 407 e 8 maggio 1990 n. 238), sebbene di “natura particolare, conseguente all’essere diretta a compensare un complesso di oneri inscindibilmente connessi alle modalità di esercizio delle funzioni svolte dai magistrati”.
La ribadita qualificazione dell’indennità giudiziaria come componente “normale” del trattamento economico rafforza le conclusioni testé raggiunte poiché la “normalità ” di cui parla la Corte costituzionale nelle sue pronunce, non può che essere intesa nel senso di ordinario e regolare, ossia, nel linguaggio laburistico fin qui utilizzato, fisso e continuativo. La qualificazione di voce retributiva “di natura particolare”, invece, non attiene alle modalità di erogazione, ma alla sua funzione e, come tale, differentemente da quanto immaginato dal primo giudice, non ha peso nella sua qualificazione.
9. In conclusione, l’appello principale va accolto nei termini di cui in motivazione e l’appello incidentale va respinto.
9.1. Risulta coperta dal giudicato, in quanto non oggetto di specifico motivo di appello da parte dell’amministrazione appellante, il capo di sentenza con il quale il giudice di primo grado ha accolto il primo motivo di ricorso nella parte in cui era contestata la decisione di considerare ai fini del calcolo dell’assegno ad personam la retribuzione di posizione goduta dal dott. De Be. presso il Garante dei dati personali (par. 10 della sentenza impugnata).
Ne consegue che, in riforma della sentenza di primo grado, vanno ridefiniti i criteri di calcolo dell’assegno ad personam nei sensi indicati in motivazione.
10. La peculiarità della vicenda giustifica la compensazione delle spese del presente grado del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale regionale amministrativo per la Toscana, n. 1877/16, respinge il secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio proposto dal dott. De Be..
Respinge l’appello incidentale proposto dal dott. De Be..
Compensa tra le parti in causa le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 settembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere, Estensore

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