Soccorso istruttorio e le carenze dei requisiti della capacità tecnica

Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 5 novembre 2018, n. 6241.

La massima estrapolata:

Le carenze di requisiti afferenti alla capacità tecnica non sono in alcun modo suscettibili di emenda mediante il soccorso istruttorio, che verrebbe a concretizzare una forma di inammissibile modifica dell’offerta tecnica in violazione della par condicio dei concorrenti.

Sentenza 5 novembre 2018, n. 6241

Data udienza 11 ottobre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Terza

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3213 del 2018, proposto da In. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gi. Em. Ia., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via (…);
contro
Comune di Asti, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Gi. Ma. Saracco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Torino, corso (…);
ANAC – Autorità Nazionale Anticorruzione, non costituita in giudizio;
nei confronti
Wo. Se. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocato Pa. Ba., con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Asti, via (…);
per la riforma
della sentenza n. 3 del 2 gennaio 2018 del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sezione prima, resa tra le parti, concernente l’illegittimità della determina dirigenziale n. 170 dell’8 febbraio 2017 del Comune di Asti, della determina dirigenziale n. 1556 del 18 agosto 2016 e della determina dirigenziale n. 2225 del 17 novembre 2016, dell’avviso esplorativo del 3 marzo 2016, del provvedimento disciplinare del 6 ottobre 2016 e delle lettere R.U.P. del 16/24 novembre 2016, del 28 dicembre 2016 e del 9 marzo 2017.
visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’appellato Comune di Asti e della controinteressata Wo. Se. s.r.l.;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2018 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, In. s.r.l., l’Avvocato Fr. Ca. su delega dell’Avvocato Gi. Em. Ia., per l’odierno appellato, il Comune di Asti, l’Avvocato Gi. Pa. su delega dell’Avvocato Gi. Ma. Sa. e per la controinteressata, Wo. Se. s.r.l., l’Avvocato Pa. Ba.;
ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il 3 marzo 2016 il Comune di Asti ha pubblicato un avviso esplorativo per la ricerca di manifestazioni di interesse all’affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria, dal 2017 al 2021, e – per quanto rileva ai fini del presente giudizio – ha richiesto ai candidati il possesso del requisito di capacità tecnico-professionale di “aver svolto nel triennio antecedente la pubblicazione dell’avvio esplorativo per l’acquisizione di manifestazioni di interesse almeno 1 servizio di Sorveglianza Sanitaria presso Amministrazioni Pubbliche o aziende private con numero di dipendenti pari ad almeno 500 unità “.
1.1. Essendo pervenute alcune manifestazioni di interesse, il medesimo Comune di Asti, con la determinazione dirigenziale a contrattare n. 1556 del 18 agosto 2016, ha indetto la gara mediante procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria del valore complessivo di Euro 125.000,00.
1.2. Nella seduta pubblica del 27 ottobre 2016 sono state aperte le buste contenenti le offerte presentate da In. s.r.l. e altri.
1.3. L’amministrazione comunale appellata, con la determinazione dirigenziale n. 2225 del 17 novembre 2016, ha approvato i verbali di gara n. 1 del 27 ottobre 2016 e n. 2 del 14 novembre 2016, da cui risulta l’ammissione di tutti i concorrenti, stilando la graduatoria nella quale l’odierna appellante, In. s.r.l., si è qualificata prima.
1.4. In sede di verifica dei requisiti e di accertamenti istruttori svolti dal Comune, tuttavia, è emerso, con riferimento alla dichiarazione di In. s.r.l., la quale aveva attestato di avere svolto ana servizio per l’Unione dei Comuni (omissis) con un numero di dipendenti pari a 600, che detta Unione aveva alle proprie dipendenze solo 300 lavoratori, essendo tutti gli altri solo volontari, e dunque un numero inferiore a quello di 500 richiesto dalla lex specialis, come si è accennato al § 1.
1.5. Il Comune di Asti, con la determinazione dirigenziale n. 170 dell’8 febbraio 2017, ha perciò escluso In. s.r.l. dalla gara e ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore dell’attuale controinteressata Wo. s.r.l.
2. In. s.r.l., deducendo l’illegittimità della propria esclusione, ha perciò impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte tale determinazione, insieme con tutti gli atti presupposti, e ne ha chiesto l’annullamento, con la conseguente aggiudicazione della gara in proprio favore.
2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti il Comune di Asti e Wo. s.r.l. per chiedere la reiezione del ricorso.
2.2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte ha dapprima accolto l’istanza cautelare, con l’ordinanza n. 150 del 6 aprile 2017, e successivamente ha respinto il ricorso, con la sentenza n. 3 del 2 gennaio 2018.
3. Avverso tale sentenza ha proposto appello In. s.r.l., articolando cinque motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’esecutività, la riforma, con il conseguente accoglimento delle domande proposte in primo grado.
3.1. Si sono costituiti il Comune di Asti, appellato, e la controinteressata Wo. s.r.l., entrambi per resistere al ricorso, di cui hanno chiesto la reiezione.
3.2. Nella camera di consiglio del 17 maggio 2018, fissata per l’esame della domanda sospensiva, il Collegio, stante la rinuncia dell’appellante alla propria domanda sospensiva e sull’accordo delle parti, ha rinviato la causa alla pubblica udienza da fissarsi.
3.3. Nella pubblica udienza dell’11 ottobre 2018 il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.
4. L’appello deve essere respinto.
5. Con il primo motivo (pp. 12-17 del ricorso) l’odierna appellante censura la erronea e/o falsa applicazione della lex specialis e del d.lgs. n. 81 del 2008, da parte del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, che avrebbe seguito una interpretazione del termine “dipendente”, nel senso di “lavoratore subordinato”, contraria non solo alle disposizioni della lex specialis, che non distingue tra dipendenti e altri lavoratori, ma anche alla stessa disposizione dell’art. 2, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 81 del 2008.
5.1. L’inquadramento giuridico dello status di volontari, con la conseguenziale contrapposizione di essi a qualsivoglia altra categoria di lavoratori nel senso inteso dalla normativa di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, oltre ad essere in contrasto con la puntuale disciplina del d.lgs. n. 81 del 2008, tradirebbe una impostazione preconcetta operata dalla sentenza qui impugnata, orientata a tutelare le ragioni della stazione appaltante mediante una esegesi restrittiva se non addirittura orientata del requisito di qualificazione soggettiva, senza considerare, al contrario, la necessità di osservare il punto di vista e l’interpretazione della clausola del bando da parte di In. s.r.l.
5.2. Il motivo deve essere respinto.
5.3. La lex specialis, come ha correttamente ritenuto la sentenza impugnata, già sul piano letterale identifica con il termine “dipendenti” i soggetti che prestano in modo stabile la propria attività lavorativa per l’ente comunale, giustificando così il numero di 500 richiesto dal requisito tecnico-professionale, in quanto corrispondente al numero complessivo dei dipendenti, appunto, inseriti nell’organico dell’amministrazione comunale appellata, destinatari obbligatoriamente del servizio di sorveglianza sanitaria.
5.4. Bene ha osservato peraltro il giudice di prime cure come il d.lgs. n. 81 del 2008 preveda una disciplina ben differente per i volontari e, cioè, coloro che, pur prestando la propria attività in favore dell’ente, non sono legati ad esso da un rapporto professionale, con la conseguenza che i volontari possono e non debbono essere sottoposti a controllo sanitario e, nell’ipotesi in cui volontariamente si sottopongano a tale controllo, gli oneri economici sono a loro carico.
5.5. Tanto si evince dal chiaro combinato disposto degli artt. 2, comma 1, lett. a), 3, comma 12-bis, 21 e 41 del d.lgs. n. 81 del 2008, che In. s.r.l. doveva e deve ben conoscere, sicché legittimamente il Comune di Asti ha inteso richiedere quale requisito di capacità professionale l’aver svolto il servizio di sorveglianza obbligatoria presso enti con almeno 500 dipendenti al fine di consentire ai concorrenti di presentare un’offerta calibrata sull’effettivo organico della pubblica amministrazione, sottoposta a sorveglianza obbligatoria, senza considerare i volontari, sottoposti a quella meramente facoltativa, che potrebbe essere quindi anche non essere stata esercitata, come la stessa appellante ha ammesso di non avere svolto nei confronti dei volontari presso l’Unione dei Comuni (omissis).
5.6. Non si può ritenere quindi né irragionevole né contraria alla ratio delle disposizioni in materia l’interpretazione fornita dal primo giudice in ordine al requisito in oggetto, con riferimento alla nozione di “dipendente”, sia sul piano letterale che teleologico.
5.7. Il motivo, quindi, va respinto, per essere legittima l’esclusione dell’odierna appellante, la quale ha svolto un servizio di vigilanza sanitaria per un ente – l’Unione dei Comuni (omissis) – con appena 300 dipendenti, servizio inferiore al requisito minimo – 500 dipendenti – richiesto dalla lex specialis.
6. Va conseguentemente respinto anche il secondo motivo di appello (pp. 17-19 del ricorso), con il quale l’odierna appellante lamenta l’ambiguità della clausola del bando impugnata, che sarebbe stata interpretata dal primo giudice in modo unidirezionale ed escludente, senza una doverosa considerazione dei principî generali in materia di appalto che, di conseguenza, sarebbero stati del tutto pretermessi.
6.1. Anche tale motivo deve essere disatteso perché il primo giudice, in coerenza con il tenore letterale del bando e con la ratio delle disposizioni vigenti in materia di sorveglianza sanitaria per i volontari, ha interpretato la legge di gara nel solo e ragionevole modo che consentiva di valorizzare, effettivamente, il requisito di professionalità richiesto dal Comune per le sue specifiche esigenze e, cioè, il servizio di sorveglianza sanitaria obbligatoria per i propri dipendenti.
7. Discende dalle considerazioni sin qui svolte anche la reiezione del terzo motivo (pp. 19-22 del ricorso), con il quale si censura la sentenza impugnata per avere negato all’odierna appellante la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, in violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.
7.1. Fin troppo evidente è, infatti, il rilievo che, trattandosi di requisito afferente alla capacità tecnica dell’impresa partecipante, esso non è in alcun modo suscettibile di emenda mediante il soccorso istruttorio, che verrebbe a concretizzare una forma di inammissibile modifica dell’offerta tecnica in violazione della par condicio dei concorrenti, essa, sì, in patente violazione dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016.
7.2. Le contrarie argomentazioni svolte dall’appellante, la quale assume che il requisito dell’esperienza triennale non costituirebbe un elemento dell’offerta tecnica (p. 20 del ricorso), sono del tutto prive di fondamento, sia in fatto che in diritto, e come tali devono essere in toto respinte.
8. Alla luce di quanto sin qui si è chiarito, dunque, sono destituite di fondamento anche le censure con le quali, a mezzo del quarto motivo (pp. 22-24 del ricorso), l’odierna appellante deduce la violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016.
8.1. Bene ha rilevato il primo giudice, al riguardo, che il requisito non risulta né illogico né sproporzionato, poiché solo in questo modo si assicura che l’impresa partecipante abbia una capacità professionale adeguata rispetto alla dimensione del Comune.
8.2. Non si ravvisa alcuna violazione del principio di tassatività nella scelta, effettuata dal Comune, di richiedere un elevato standard di professionalità che garantisca un patrimonio esperienziale consistente nello svolgimento di analoghi servizi di sorveglianza sanitaria per enti con numerosi dipendenti, e ciò proprio in nome del principio di buon andamento e di efficienza della pubblica amministrazione.
8.3. Del resto la stessa appellante, nell’assumere di avere svolto servizi analoghi anche per altri enti con dipendenti pari ad almeno 500 unità e nel richiedere, con il terzo motivo sopra esaminato, di poter provare di avere svolto tali servizi presso altri enti, diversi dall’Unione dei Comuni (omissis), mediante il soccorso istruttorio, non può dolersi che tale requisito restringerebbe eccessivamente la platea dei concorrenti, se è vero, come essa assume, che essa rientrerebbe comunque in tale platea, con il conseguente difetto di interesse a sollevare una simile censura.
8.4. Di qui l’infondatezza, per non dire la radicale inammissibilità, anche del motivo in esame.
9. Va infine respinto anche il quinto motivo di appello (pp. 23-24 del ricorso), con il quale In. s.r.l. lamenta l’illegittimità della segnalazione effettuata dal Comune di Asti all’ANAC.
9.1. Il Comune di Asti non è incorso in alcuna violazione dell’art. 80, comma 12, del d.lgs. n. 50 del 2016, poiché si è attenuto alle indicazioni contenute nella deliberazione n. 1386 del 21 dicembre 2016 della stessa ANAC, né ha contravvenuto alle disposizioni dell’art. 9.2 del disciplinare di gara, che prevede comunque la segnalazione all’ANAC in caso di mancata comprova del requisito dichiarato, come di fatto è avvenuto in questo caso, per quanto ciò dipenda da un error iuris compiuto da In. s.r.l. nell’interpretare la legge di gara e la normativa in materia.
10. Discende dalla reiezione dei motivi sin qui esaminati anche il rigetto di tutte le domande risarcitorie formulate dall’appellante.
11. In conclusione, per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello di In. s.r.l. deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.
12. Le spese del presente grado del giudizio, considerata la complessità delle questioni esaminate, possono essere interamente compensate tra le parti.
12.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante, per la sua soccombenza, il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza, definitivamente pronunciando sull’appello, come proposto da In. s.r.l., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado del giudizio.
Pone definitivamente a carico di In. s.r.l. il contributo unificato richiesto per la proposizione dell’appello.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2018, con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere
Massimiliano Noccelli – Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari – Consigliere
Raffaello Sestini – Consigliere

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