In tema di validità del contratto di avvalimento

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 26 novembre 2018, n. 6693.

La massima estrapolata:

Nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata da un semplice quanto generico riferimento alle risorse dell’ausiliari.

Sentenza 26 novembre 2018, n. 6693

Data udienza 8 novembre 2018

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale

Sezione Quinta

ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 4990 del 2018, proposto da:
Un. S.r.l. in proprio e in qualità di mandataria di un costituendo RTI con Ec. So. Co. e con Consorzio La. Am. So. Co., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati El. Po. e Sa. Al. Ro., con domicilio eletto presso lo studio Sa. Al. Ro. in Roma, viale (…)
contro
Provincia Autonoma di Trento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ni. Pe., Gi. Fo. e Fr. Sa. Be., con domicilio eletto presso lo studio Fr. Be. in Roma, via (…)
nei confronti
Ar. It. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati En. Ro., Pi. Fe. e Fr. Ca., con domicilio eletto presso lo studio Enzo Robaldo in Milano, piazza (…)
per la riforma della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, n. 128/2018
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Trento e della Ar. It. S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2018 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti gli avvocati Sa. Al. Ro., Fr. Be. ed En. Ro.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

La società Un. s.r.l., odierna ricorrente (di seguito, per brevità, Un.), in qualità di mandataria di un costituendo RTI con Ec. So. Co. e con Consorzio La. Am. So. Co., partecipava alla gara indetta dalla Provincia autonoma di Trento, regolata dal previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dal relativo regolamento (d.P.R. n. 207 del 2010) e avente ad oggetto la bonifica delle rogge demaniali facenti parte del sito inquinato di interesse nazionale “Trento nord”.
Detta gara veniva aggiudicata in favore della società Ar. It. S.r.l. (di seguito Ar.), odierna controinteressata, con i verbali delle sedute di gara n. 1615/2016, n. 1703/2016, n. 1749/2016, n. 107/2017, n. 296/2017 e n. 56/2018.
Avverso tali atti la Un. proponeva ricorso innanzi al Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, iscritto al n. 74/2018 R.G.; impugnava altresì il verbale della prima seduta di gara, nella parte in cui non erano stati rilevati vizi nel contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria con la società Se. S.r.l., ed il bando di gara nella parte in cui, in ipotesi di avvalimento, consentiva il soccorso istruttorio per il caso in cui non fossero state indicate le risorse prestate dall’impresa ausiliaria.
Il Tribunale amministrativo adito, con sentenza n. 128/2018, respingeva il ricorso dichiarandolo inammissibile nella parte in cui aveva censurato il bando di gara e infondato laddove aveva contestato la validità del contratto di avvalimento stipulato dall’aggiudicataria.
La Un. ha proposto appello avverso detta pronuncia con ricorso iscritto al n. 4990/2018.
I motivi di appello sono così rubricati:
A) Sull’ammissibilità della censure inerente il soccorso istruttorio;
B) Sull’erroneità della sentenza in merito all’indicazione delle risorse;
C) Sull’erroneità della sentenza in merito alla limitazione di responsabilità ;
D) Sulle domande e sugli effetti conseguenziali all’accoglimento del gravame.
In buona sostanza, l’appellante contesta la sentenza di prime cure per non aver condiviso le proprie censure avverso il contratto di avvalimento prodotto dalla Ar.; ne ribadisce quindi l’invalidità sia in quanto generico, in violazione dell’articolo 49, comma 2 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e dell’articolo 88 del d.P.R. n. 207 del 2010, sia in quanto limitativo della responsabilità dell’impresa ausiliaria, in violazione dell’art. 49, comma 4 del decreto legislativo n. 163 del 2006; ripropone quindi il motivo dichiarato inammissibile in primo grado con cui aveva impugnato il bando di gara.
Si sono costituite in giudizio sia la Provincia di Trento sia la controinteressata Ar. It. s.r.l., insistendo per la reiezione del ricorso.
All’udienza dell’8 novembre 2018 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla Un. s.r.l. (d’ora in poi: la Unirecupera o ‘la società appellantè ), attiva nel settore della bonifica di siti inquinati, avverso la sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento, n. 128/2018 che ha dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato il ricorso avverso gli atti con cui la Provincia autonoma di Trento aveva aggiudicato alla qui appellata Ar. It. s.r.l. (d’ora in poi ‘la Ar.’ o la società appellata ) la gara avente ad oggetto la bonifica del sito inquinato di interesse nazionale denominato ‘Trento Nord’.
.2. Con il primo e il secondo motivo di appello la Un. lamenta l’erroneità della sentenza: i) sia per aver dichiarato inammissibile il motivo di ricorso con cui si era lamentata l’illegittimità della lex specialis per la parte in cui ammette il beneficio del soccorso istruttorio a fronte di lacune del contratto di avvalimento; ii) sia per aver respinto il motivo con cui si era lamentata l’inadeguatezza del contratto di avvalimento rispetto alle previsioni dell’articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
L’appellante osserva in particolare:
– di essere stata obbligata ad impugnare la clausola della legge di gara che consentiva il soccorso istruttorio a fronte del contratto di avvalimento in quanto, in carenza di siffatta impugnazione, si sarebbe potuto contestare alla stessa appellante di non aver attivato tutti i possibili strumenti di tutela avverso una previsione che avrebbe comunque consentito di sanare il contestato contratto di avvalimento;
– che il contratto di avvalimento prodotto in gara dall’aggiudicataria Ar. era sicuramente difforme dalle previsioni dell’articolo 49 del Codice dei contratti pubblica del 2006 in quanto, trattandosi di avvalimento c.d. tecnico-operativo, mancava a ben vedere la specifica indicazione dei requisiti oggetto di prestito.
2.1. I due motivi sono fondati.
2.1.1. Va premesso che non rileva qui stabilire se la lex specialis di gara fosse legittima laddove consentiva il beneficio del soccorso istruttorio a fronte di eventuali lacune del contratto di avvalimento. Ciò in quanto la stazione appaltante non ha comunque fatto ricorso alla richiamata clausola (ritenendo invece la correttezza del richiamato contratto).
Si osserva comunque che, laddove la stazione appaltante avesse consentito il soccorso istruttorio a fronte di violazioni della normativa in tema di requisiti del contratto di avvalimento, la clausola abilitante della legge di gara sarebbe risultata illegittima per violazione del combinato disposto dell’articolo 38, comma 2-bis e dell’articolo 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006.
Al riguardo vale osservare che, ai sensi dell’articolo 38, comma 2-bis (per come introdotto ad opera dell’articolo 4, comma 2, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2011, n. 106), il beneficio del soccorso istruttorio era ammesso soltanto a fronte di “mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive” di cui al medesimo articolo 38, comma 2 (si tratta degli elementi dichiarativi inerenti il possesso dei requisiti di ordine soggettivo di cui al medesimo articolo 38).
Nella vigenza del decreto legislativo n. 163 del 2006, quindi, il soccorso istruttorio non poteva essere utilizzato per consentire un’integrazione non relativa al contenuto estrinseco e dichiarativo d un documento inerente i requisiti di ordine oggettivo, bensì relativa all’oggetto stesso di un contratto di avvalimento.
Va inoltre osservato che, ai fini della corretta delimitazione del possibile oggetto del soccorso istruttorio, occorre prendere in considerazione anche l’articolo 46, comma 1-bis, del Codice del 2006 (anch’esso introdotto dall’articolo 4, comma 2 del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70), secondo cui “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali (…)”.
La disposizione da ultimo richiamata è pertinente ai fini che qui rilevano: la contrarietà a legge del contratto di avvalimento, oltre a configurarsi evidentemente come mancato adempimento alle previsioni del Codice, si configura altresì come ipotesi di carenza di un elemento essenziale per la partecipazione alla gara, in quanto tale insuscettibile di soccorso istruttorio.
2.1.2. Nel merito il ricorso è fondato.
Il punto 9, par. 2.2.B) del bando di gara stabiliva che, ai fini della partecipazione alla gara, ciascun concorrente dovesse essere in possesso di uno specifico requisito, consistente “[nell’]aver intermediato nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, almeno 7.500 ton/annue di rifiuti pericolosi”.
Risulta agli atti di gara che la Ar., essendo priva di tale requisito, avesse prodotto un contratto di avvalimento con la Se. s.r.l. la quale si impegnava (ai sensi dell’articolo 49, cit.) a mettere a disposizione della Ar. i requisiti necessari a soddisfare alla richiamata previsione della legge di gara.
Ai fini che qui rilevano si segnala che l’ausiliaria aveva dichiarato quanto segue: “con tali requisiti si intendono messe a disposizione (…) tutte le risorse necessarie (…) ed in particolare, a titolo esemplificativo, ma non esaustivo:
– know-how tecnico, commerciale, organizzativo e logistico ed ogni conoscenza tramite la disponibilità della propria struttura tecnica – a mezzo del signor En. De Ri. – attraverso la propria attività ed esperienza ad un costante coordinamento e verifica di tutti gli aspetti tecnici legati alle attività connesse a detta qualificazione”.
2.1.2.1 Va in primo luogo osservato come il requisito richiesto dal punto 9, par. 2.2.B) del bando di gara avesse un’evidente connotazione esperienziale e si riferisse quindi a una specifica qualità di carattere tecnico-operativo richiesta ai candidati (e non a una forma di garanzia in ordine al fatturato complessivo maturato nel corso del triennio).
La prescrizione relativa all’intermediazione di almeno 7.500 tonnellate di rifiuti pericolosi nel triennio precedente stava ragionevolmente a significare che la stazione appaltante intendeva operare una selezione fra i potenziali concorrenti, fissando un requisito tecnico-operativo particolarmente rigoroso a fronte di lavorazioni evidentemente connotate da particolare complessità e delicatezza.
E’ stato bene affermato al riguardo che l’impresa ausiliaria, per effetto del contratto di avvalimento di garanzia, dovrà diventare di fatto, un garante dell’impresa ausiliata sul versante economico-finanziario, mentre nel caso di avvalimento c.d. tecnico o operativo – che quindi abbia ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria – sussisterà l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di determinate risorse che l’articolo 88 del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che debbano essere riportate in modo determinato e specifico (in tal senso: Cons. Stato, V, 16 luglio 2018, n. 4329; id., V, 28 febbraio 2018, n. 1216; id., V, 22 febbraio 2016, n. 5423).
Una volta chiarito che la richiamata previsione della legge di gara riguardava un requisito di carattere tecnico-operativo (e non un requisito di ordine economico-finanziario, che avrebbe ammesso il ricorso al c.d. ‘avvalimento di garanzià ), occorre vagliare se il contratto di avvalimento corrispondesse all’obbligo legale di indicare in modo determinato e specifico le risorse oggetto di prestito.
Al quesito deve essere fornita risposta negativa, atteso che:
– il contratto faceva generico riferimento a “tutte le risorse necessarie” ai sensi della legge di gara, nonché al “know-how tecnico, commerciale, organizzativo e logistico ed ogni conoscenza”;
– lo stesso indicava che la disponibilità della struttura tecnica consistesse nella messa a disposizione dell’apporto di un solo collaboratore (il sig. De Ri.), senza fornire alcun elemento in ordine al fatto che la sola messa a disposizione di tale risorsa avrebbe soddisfatto un requisito di capacità tecnico-operativa particolarmente pregnante, peraltro in un settore – quello della gestione dei rifiuti pericolosi – di estrema delicatezza.
Va qui richiamato il condiviso orientamento per cui nelle gare pubbliche non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell’appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano e senza che tale carenza possa reputarsi colmata da un semplice quanto generico riferimento alle risorse dell’ausiliaria (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 12 marzo 2018, n. 1543; id., IV, 2 febbraio 2016, n. 5052).
2.1.3. Nemmeno può essere condivisa la tesi dell’appellata per cui la messa a disposizione della professionalità del signor De Ri. sarebbe stata sufficiente ai fini della validità del contratto di appalto in ragione del fatto che l’attività di intermediazione posta a base della gara era da svolgersi “senza specifico possesso di rifiuti” (con la conseguenza che una sola risorsa di personale avrebbe ben potuto svolgere in modo adeguato l’intera attività ).
Al riguardo vale osservare che nessuna disposizione delle legge di gara sembra suffragare tale tesi secondo cui l’attività in questione fosse da svolgersi “senza specifico possesso di rifiuti”.
Si osserva poi che la circostanza secondo cui il signor De Ri. rivesta effettivamente nell’ambito della Se. s.r.l. la carica di responsabile tecnico non adduce elementi dirimenti per ritenere la specificità (e quindi la conformità a legge) del contratto di avvalimento.
Infatti, l’ampiezza dei poteri gestori riconosciuti al responsabile tecnico non vale di suo a dimostrare che il contratto di avvalimento avesse ad oggetto il prestito di specifiche componenti dell’organizzazione d’impresa.
2.1.4. Per le ragioni esposte si deve concludere nel senso dell’invalidità del contratto di avvalimento prodotto in gara dalla Ar.: questa avrebbe dovuto quindi essere esclusa dalla procedura.
Ciò esime il Collegio dall’esame degli ulteriori motivi di doglianza articolati in relazione al medesimo contratto di avvalimento (con particolare riguardo: i) al motivo con cui si è osservato che con il contratto in questione si sarebbe disposta una limitazione di responsabilità in favore dell’ausiliaria; ii) al motivo con cui si è osservato che il contratto di avvalimento avrebbe limitato la responsabilità dell’ausiliaria alle sole “prestazioni rilevanti”.
3. Ai sensi dell’articolo 122 del Codice del processo amministrativo, il giudice che annulla l’aggiudicazione stabilisce se dichiarare inefficace il contratto tenendo conto in particolare: dell’interesse delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nelle lavorazioni.
Il Collegio rileva che l’appellante ha formulato specifica domanda di declaratoria di inefficacia del contratto e di subentro e che non sono emersi elementi o circostanze ostativi al subentro nelle lavorazioni.
Pertanto, a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione in favore della Ar. It. s.r.l., deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto e il subentro dell’appellante nelle lavorazioni.
4. Per le ragioni esposte l’appello va accolto e conseguentemente, in riforma della sentenza appellata, deve essere disposto l’annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Va altresì dichiarata l’inefficacia del contratto medio tempore stipulato e il subentro dell’appellante nelle relative lavorazioni.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata annulla l’aggiudicazione e gli altri atti impugnati in primo grado, dichiara l’inefficacia del contratto e dispone il subentro dell’appellante nelle lavorazioni.
Condanna in solido le parti appellate alla rifusione delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila), oltre gli accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 novembre 2018 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio – Consigliere
Giuseppina Luciana Barreca – Consigliere
Anna Bottiglieri – Consigliere

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