Le regole di circolazione delle situazioni giuridiche in caso di operazioni straordinarie di fusione di società

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 28 febbraio 2019, n. 1415.

La massima estrapolata:

Le regole di circolazione delle situazioni giuridiche in caso di operazioni straordinarie di fusione di società sono sintetizzabili nel principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et incommoda, per cui la società che risulta dalla fusione o assume i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione (art. 2504-bis cod. civ.). La medesima regola è affermata con specifico riguardo ai debiti tributari e alle sanzioni amministrative tributarie, rispettivamente dall’art. 172, comma 4, del Testo unico delle imposte sui redditi (d.P.R. 31 dicembre 1986, n. 917), e dall’art. 15 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472 (Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell’articolo 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662). Pertanto, il superamento della teoria per cui la fusione di società era inquadrabile in una successione universale, contraddistinta dall’estinzione della società fusa o incorporata, proprio della disciplina codicistica sulle operazioni straordinarie societarie antecedente alla riforma del diritto societario (decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6), consente di qualificare come debito proprio della società risultante dalla fusione o incorporante quello maturato nei confronti della prima. E’ pertanto irrilevante, ai fini della configurabilità della causa ostativa prevista dall’art. 80, c. 4, d.lgs. n. 50/2016, il fatto che le cartelle.

Sentenza 28 febbraio 2019, n. 1415

Data udienza 31 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5854 del 2018, proposto da
As. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ga. Pa., Gi. Br. e Ca. Gi. Sa., con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale (…);
contro
Tribunale di Civitavecchia, Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale di Perugia – Ufficio territoriale di Perugia, Ministero della giustizia, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via (…);
Presidente del Tribunale di Civitavecchia, non costituito in giudizio;
nei confronti
Ed. Fi. s.r.l., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ro. In. e Gi. Co., con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, via (…);
As. Gi. In. s.p.a., in persona del presidente del consiglio di amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lu. Ma., Pa. Ce. ed El. Ma., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ra. Ch., in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. 6234/2018, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Tribunale di Civitavecchia, dell’Agenzia delle Entrate – Direzione Provinciale Perugia – Ufficio Territoriale di Perugia e del Ministero della giustizia, della Ed. Fi. s.r.l. e della As. Gi. In. s.p.a.;
Viste le memorie e tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2019 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Sa. Ca., dello Stato Pa., In. e Ch. su delega di Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La As. s.p.a. partecipava alla procedura di gara indetta dal Tribunale di Civitavecchia per l’affidamento del servizio di pubblicità legale delle vendite giudiziarie nelle procedure esecutive e nelle procedure fallimentari, e dei servizi di gestione del sito informatico ufficiale del Tribunale, di supporto all’attività di tenuta dei registri di cancelleria e di assistenza sul funzionamento del processo civile telematico (di cui al bando del 4 novembre 2016), in cui risultava inizialmente aggiudicataria (con nota del Tribunale in data 30 maggio 2017, prot. n. 1760), salvo poi vedersi annullata d’ufficio l’aggiudicazione ed essere esclusa dalla gara (con nota di prot. n. 147 del 5 ottobre 2017). Ciò a causa dell’esistenza a suo carico di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte, ai sensi dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, attestate dall’Agenzia delle Entrate, e rispetto alle quali il Tribunale di Civitavecchia riteneva non potesse ammettersi alcuna sanatoria in corso di gara, per effetto del pagamento da parte di As. una volta acquisita agli atti l’attestazione relativa alla situazione di irregolarità tributaria.
2. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito ha respinto le censure di As. contro il provvedimento di esclusione in questione e dichiarato conseguentemente improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i ricorsi contro l’aggiudicazione originaria proposti dagli altri due operatori economici partecipanti alla gara, As. Gi. In. s.p.a. ed Ed. Fi. s.r.l., oltre che il ricorso incidentale da quest’ultima proposto nel giudizio conseguente al ricorso di As. contro l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione.
3. Con il presente appello la medesima aggiudicataria ripropone le censure già respinte dal Tribunale contro tale ultimo atto, recante la contestuale esclusione dalla gara.
4. Si sono costituiti in resistenza all’appello il Tribunale di Civitavecchia, il Ministero della giustizia e l’Agenzia delle Entrate – Direzione provinciale di Perugia – Ufficio territoriale di Perugia; ed inoltre le controinteressate As. Gi. In. ed Ed. Fi..

DIRITTO

1. Con il proprio appello As. contesta il presupposto a base del provvedimento di annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione ed esclusione adottato dal Tribunale di Civitavecchia per i seguenti profili:
– per avere la stazione appaltante ritenuto che l’estinzione delle passività “soltanto nel luglio 2017” (così nel provvedimento impugnato), dopo la presentazione delle offerte, non valesse a sanare la situazione di irregolarità ai sensi del sopra citato art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, senza considerare che il pagamento “non poteva avvenire prima” (così nell’appello), perché la notizia della situazione debitoria, derivante dall’esistenza di sei cartelle di pagamento notificate nel 2015 alla propria incorporata As. s.p.a. era stata da essa appellante conosciuta solo in corso di gara e quindi prontamente sanata (primo motivo d’appello);
– per non avere né il Tribunale di Civitavecchia né tanto meno il giudice di primo grado, considerato che la notifica alla società incorporata dell’unica delle sei cartelle comportante la situazione di irregolarità ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione all’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis, del testo unico sulla riscossione delle imposte dirette (d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602), – e cioè la cartella n. 08020150006729566, dell’importo di Euro 25.484,19 – era invalida, perché fatta nella “vecchia sede aziendale”, senza considerare la comunicazione del cambio della sede legale invia “agli Enti competenti da più di un anno prima” (secondo motivo d’appello);
– inoltre per non avere comunque considerato che la fusione per incorporazione della As., perfezionatasi successivamente alla notifica della cartella di pagamento in questione, non poteva comportare che ad essa appellante si trasmettessero le conseguenze sanzionatorie derivanti dalla situazione di irregolarità tributaria della prima, quando l’amministrazione finanziaria non avesse proceduto ad una nuova notifica della cartella nei confronti della società incorporante (secondo motivo d’appello);
– per falsa applicazione da parte del Tribunale amministrativo dei principi sanciti dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 7 giugno 2012, n. 21, secondo cui l’operazione di fusione societaria non dà luogo ad una successione universale tra enti societari coinvolti, ma ad una vicenda evolutiva e di riorganizzazione degli stessi, per cui le cause di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici dei soggetti incorporati non si trasmettono all’incorporante (ancora secondo motivo);
– per avere il Tribunale ritenuto che le violazioni tributarie fossero “definitivamente accertate” ai sensi dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici, senza invece considerare che la conoscenza delle cartelle di pagamento, tutte indirizzate alle proprie incorporate As. Se. s.p.a. e As. s.p.a., era avvenuta nei confronti dell’appellante solo in corso di gara, precisamente il 7 luglio 2017, e che prima che scadesse il termine di impugnazione di 60 giorni le stesse erano state saldate per intero (terzo motivo d’appello);
– per avere il Tribunale supposto che il pagamento in questione era consistito in una non consentita regolarizzazione in corso di gara della situazione definitivamente accertata di irregolarità dal punto di vista tributario ed avere escluso la buona fede di essa appellante, sull’assunto che le cartelle di pagamento in questione non le erano riferibili, senza tuttavia considerare che nessuna notizia dell’esistenza di queste era stata data ad As., né tanto meno le stesse risultavano dall’estratto di ruolo relativo ad essa appellante (quarto motivo d’appello);
– del pari, per essere stata esclusa con la sentenza di primo grado la possibilità di sanare la situazione di irregolarità tributaria accertata dall’ente pubblico prima che la stessa potesse considerarsi definitivamente accertata ai sensi dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti, in analogia con quanto previsto per le situazioni di irregolarità contributiva dall’art. 31, comma 8, del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia; convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98), tanto più nel caso di specie, in cui tale irregolarità doveva considerarsi incolpevole, perché conosciuta solo nel corso della procedura di gara (quinto motivo d’appello)
– per avere a quest’ultimo riguardo il Tribunale affermato che era onere di esso appellante verificare la situazione debitoria delle società incorporate, senza considerare che negli estratti di ruolo formati dall’Agenzia delle Entrate e ad esse relativi non risultava alcuna iscrizione di tributi non pagati (sesto motivo d’appello);
– infine per non avere considerato che rispetto alla sopra citata cartella n. 08020150006729566, di Euro 25.484,19, l’invalida notifica all’incorporata As. consentiva ad As. di chiedere il rimborso del pagamento fatto successivamente alla conoscenza di essa, ma paradossalmente ne impediva la partecipazione alla procedura di affidamento impugnata nel presente giudizio (settimo motivo d’appello).
2. Le censure così sintetizzate sono infondate.
3. As. erra nel considerare che i debiti tributari delle proprie incorporate, di cui alle cartelle di pagamento rimaste insolute, poste a base dell’esclusione dalla gara impugnata, siano ad essa estranei e che pertanto non sia configurabile nei propri confronti la causa ostativa prevista dal più volte citato art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016.
Al di là del fatto che – come sottolineano le appellate – un simile assunto si pone in contrasto con il sollecito pagamento che la stessa As. ha fatto delle cartelle, una volta avuta dal Tribunale di Civitavecchia notizia delle stesse sulla base dell’attestazione dell’Agenzia delle Entrate, vi è che il giudice di primo grado ha correttamente applicato sul punto le regole di circolazione delle situazioni giuridiche in caso di operazioni straordinarie di fusione di società .
4. Con specifico riguardo ai debiti tali regole sono sintetizzabili nel principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et incommoda, per cui la società che risulta dalla fusione o – come nel caso di specie – incorporante “assum(e) i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione” (art. 2504-bis cod. civ.). Come poi sottolinea la controinteressata Ed. Fi., la medesima regola è affermata con specifico riguardo ai debiti tributari e alle sanzioni amministrative tributarie, rispettivamente dall’art. 172, comma 4, del Testo unico delle imposte sui redditi (d.P.R. 31 dicembre 1986, n. 917), e dall’art. 15 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 472(Disposizioni generali in materia di sanzioni amministrative per le violazioni di norme tributarie, a norma dell’articolo 3, comma 133, della legge 23 dicembre 1996, n. 662).
E’ pertanto irrilevante il fatto che le notifiche delle cartelle, tutte risalenti al 2015, siano precedenti alla fusione delle incorporate As. Se. e As. nell’odierna appellante As.., perfezionatasi il 10 aprile 2016.
5. Né può ravvisarsi alcun errore del giudice di primo grado nell’applicazione dei principi sanciti dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sopra menzionata sentenza del 7 giugno 2012, n. 21. Al contrario, in questa pronuncia si è affermato, sulla base delle norme civilistiche in materia di fusione – sia pure al diverso scopo di individuare gli amministratori cessati soggetti agli obblighi dichiarativi ex art. 38 dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – che la società risultante dalla fusione, pur non essendo inquadrabile nello schema della successione universale, in coerenza con la nuova concezione evolutivo-modificativa di tale operazione straordinaria, nondimeno non può essere considerata “un soggetto “altro” e “diverso”, ma semmai un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria”; ovvero “un soggetto che è parte del tutto, e che conserva la sua identità originaria sotto una diversa forma giuridica”.
Pertanto, il superamento della teoria per cui la fusione di società era inquadrabile in una successione universale, contraddistinta dall’estinzione della società fusa o incorporata, proprio della disciplina codicistica sulle operazioni straordinarie societarie antecedente alla riforma del diritto societario (decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 6), consente di qualificare come debito proprio della società risultante dalla fusione o incorporante quello maturato nei confronti della prima.
6. Va poi sottolineato che la causa ostativa data dalla situazione di irregolarità tributaria ex art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici attualmente in vigore rileva in sé, sul piano oggettivo. Più precisamente, affinché possano considerarsi integrati i presupposti della gravità e della definitività previsti dal tale disposizione di legge occorre verificare sul piano oggettivo, sulla base dell’attestazione fornita dall’ente impositore competente, se l’operatore economico partecipante alla gara sia rispettivamente incorso in “un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”; e se tale violazione degli obblighi tributari sia stata accertata “in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione”.
7. In relazione a quest’ultimo presupposto di carattere oggettivo si richiede quindi che l’accertamento sia stato conosciuto dall’operatore economico, in modo da consentire allo stesso di impedire il consolidarsi dell’atto impositivo, con il tempestivo pagamento o la relativa contestazione mediante i rimedi previsti dall’ordinamento tributario. Con riguardo al medesimo profilo occorre inoltre precisare che la circostanza per cui il debito tributario sia originariamente imputabile alla società incorporata non osta a che la relativa causa di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici si trasmetta alla società incorporante e che, pertanto, a quest’ultima sia in definitiva riferibile la situazione di irregolarità tributaria ex art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, venutasi a determinare nei confronti della prima. Come in precedenza esposto l’effetto descritto è conseguente alla trasmissione dei debiti previsto in generale dal citato art. 2504-bis cod. civ. ed in particolare per i debiti tributari dai parimenti richiamati artt. 172, comma 4, t.u.i.r. e 15 d.lgs. n. 472 del 1997, ed è dunque conseguente al combinato di tali disposizioni di legge con quella di cui al codice dei contratti pubblici. Ciò è appunto quanto verificatosi nel caso di specie, sulla base delle cartelle di pagamento notificate alle società incorporate dell’odierna appellante, As. e As. Se..
8. Nondimeno As. afferma che nessun debito grave si sia mai consolidato nei confronti delle medesime incorporate, a causa del fatto che l’unica cartella di pagamento di importo superiore a quello stabilito ai sensi dell’art. 48-bis, commi 1 e 2-bis d.P.R. n. 602 del 1973 (cartella n. 08020150006729566: Euro 25.484,19, sopra citata), sarebbe stata invalidamente notificata alla destinataria As..
9. Sennonché la deduzione è formulata in termini generici e non è stata provata. L’appellante si è limitata ad affermare che la cartella di pagamento in questione è stata notificata “nella vecchia sede aziendale” dell’incorporata As., senza specificare quale sia questa vecchia sede. Inoltre, As. ha sottolineato che in precedenza, “più di un anno prima”, era stata inviata agli “Enti competenti” la notizia del cambio della “sede legale”, ma anche a quest’ultimo riguardo l’atto di appello si limita a richiamare l’allegato n. 12 non presente tra i documenti prodotti dalla medesima società (nel fascicolo informatico risultano infatti 10 allegati all’appello, depositati il 20 luglio 2018).
Quindi, in assenza di qualsiasi ulteriore contestazione davanti agli organi del contenzioso tributario da parte della medesima appellante, una volta appreso nel corso della procedura di gara oggetto del presente giudizio, non è possibile svolgere in questo contenzioso alcuna verifica di carattere incidentale su tale circostanza. In assenza di una compiuta attività difensiva deve in conclusione presumersi che la notifica si sia validamente perfezionata nei confronti della medesima incorporata e che pertanto si sia così integrato il requisito della definitività della situazione di irregolarità tributaria attestata dall’Agenzia delle Entrate.
10. Sotto un distinto ordine di rilievi, l’appellante non può nemmeno invocare la propria asserita buona fede. Come precisato sopra la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 si fonda sui presupposti di carattere oggettivo della gravità e della definitività e prescinde da ogni indagine di carattere soggettivo. Peraltro, come evidenziano le appellate, ogni tentativo di As. di marcare la propria estraneità rispetto ad As., originaria destinataria della cartella di pagamento di maggiore importo, è destinato ad infrangersi sul rilievo che prima dell’incorporazione l’odierna appellante controllava quest’ultima in virtù del possesso del 100% del capitale sociale e che è prassi commerciale assolutamente consolidata accertare la situazione patrimoniale della società che viene acquisita mediante fusione per incorporazione, come in ogni fattispecie di operazione societaria straordinaria.
11. Sulla base di tutto quanto finora rilevato deve conseguentemente escludersi che il pagamento delle cartelle in corso di gara possa eliminare in via retroattiva la situazione di irregolarità tributaria grave e definitivamente accertata ai sensi dell’art. 80, comma 4, del codice dei contratti pubblici.
12. As. non può giovarsi nemmeno della possibilità di regolarizzazione prevista dal citato art. 31, comma 8, d.l. n. 69 del 2013. Infatti, tale disposizione concerne i debiti contributi attestati dagli enti previdenziali mediante DURC e che tale disposizione non può essere analogicamente estesa al diverso caso, soggetto a regole sue proprie, dei debiti tributari, In ogni caso è comunque dirimente il fatto che con plurime pronunce l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato ha escluso tale possibilità anche per le situazioni di irregolarità contributiva (sentenze 29 febbraio 2016, nn. 5 e 6, e 25 giugno 2016, n. 10).
13. Per tutte le ragioni esposte le censure formulate da As. sono infondate e l’appello della medesima società deve essere respinto.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e condanna l’appellante As. s.p.a a rifondere alle amministrazioni resistenti Tribunale di Civitavecchia, Agenzia delle Entrate e Ministero della giustizia, e alle controinteressate Ed. Fi. s.r.l. e As. Gi. In. s.p.a. le spese di causa, liquidate in Euro 4.000, per le amministrazioni resistenti e per ciascuna parte controinteressata.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Claudio Contessa – Consigliere
Fabio Franconiero – Consigliere, Estensore
Valerio Perotti – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere

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