Il comma 2 art 1 l. 2 aprile 1968 n. 475 si applica alle sole farmacie urbane

Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 9 aprile 2019, n. 2302.

La massima estrapolata:

Il comma 2 art 1 l. 2 aprile 1968 n. 475 si applica alle sole farmacie urbane aperte in base al criterio della distanza e non anche alle farmacie rurali, che sono istituite in base al diverso criterio “topografico”. Tale limite si spiega in ragione della distinzione tra farmacia urbane e farmacie rurali. In base all’art. 1, l. 8 marzo 1968, n. 221, il criterio discretivo, fissato per la distinzione delle due categorie di farmacie urbana e rurale, è quello topografico-demografico, per cui sono “rurali” le farmacie situate in “comuni, “frazioni” o “centri abitativi con meno di cinquemila abitanti, ovvero in “quartieri periferici” non congiunti, per continuità abitativa, alla città. Sono farmacie urbane quelle situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti”. Dunque, la mancata previsione legislativa del riassorbimento delle farmacie rurali nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione trova la propria ratio nella considerazione che le farmacie rurali sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica locale che prescinde dall’ordinario criterio della popolazione.

Sentenza 9 aprile 2019, n. 2302

Data udienza 24 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Terza
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8549 del 2013, proposto dalla Fa. Zi. – Dott.ssa Ba. Zi., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vi. Co., domiciliato presso la Segreteria della Sezione Terza del Consiglio di Stato in Roma, piazza (…),
contro
il Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;
nei confronti
della Regione Lombardia, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,
dell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,
dell’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bergamo, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,
della Fa. To. de. Dr. Cl. Vo., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita, in giudizio;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, sez. II, n. 438 del 17 aprile 2013, concernente l’istituzione di una terza sede farmaceutica.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie depositate dall’appellante in date 13 febbraio 2018, 17 settembre 2018 e 20 dicembre 2018;
Viste le ordinanze istruttorie n. 2549 del 26 aprile 2018 e n. 6163 del 29 ottobre 2018;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 gennaio 2018 il Cons. Giulia Ferrari e uditi gli avvocati dell’appellante, come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso depositato dinanzi al Tar Lombardia, sezione staccata di Brescia, la Fa. Zi., della quale è titolare la Dott.ssa Ba. Zi., ha impugnato la deliberazione della Giunta Comunale del Comune di (omissis) n. 66 del 21 aprile 2012, con la quale è stata deliberata l’istituzione di una nuova sede farmaceutica ex art. 11, comma 1, lett. a), l. n. 27 del 2012, da insediarsi nella zona ad ovest del Comune nelle frazioni di (omissis) ed altre località sparse.
Nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la Farmacia ricorrente (Sede n. 1 del Comune di (omissis), collocata nel centro storico del paese, istituita sulla base del criterio demografico), ha rilevato che nello stesso Comune, con delibera della G.R. n. IX/00821 del 24 novembre 2011, è stata istituita – in base al criterio topografico ex art. 104 del TULS – una seconda sede, finalizzata alla regolarizzazione del dispensario farmaceutico nella frazione di (omissis) (a nord del paese), istituito con DPGR n. 271121 del 20 dicembre 1988.
Dopo aver ricordato che la popolazione del Comune di (omissis), alla data del 31 dicembre 2010, era pari a 6.446 abitanti, ha rilevato che in applicazione del parametro demografico (in base al quale è possibile istituire una sede farmaceutica ogni 3.300 abitanti) non sarebbe stato possibile istituire una ulteriore sede farmaceutica (Sede n. 3). La determinazione assunta dal Comune di (omissis) di istituire la terza Sede farmaceutica nella frazione prescelta si pone, dunque, in patente violazione della nuova normativa introdotta dall’art. 11, d.l. n. 1 del 2012, non assicurando né una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate, né un’equa distribuzione sul territorio.
Ha aggiunto che l’Ordine dei Farmacisti aveva espresso parere negativo all’istituzione della terza sede farmaceutica sul rilievo che i dati relativi alla popolazione residente al 31 dicembre 2010 consentono l’esistenza di due sole sedi farmaceutiche.
2. Con sentenza n. 438 del 17 aprile 2013 la sez. II del Tar Brescia ha respinto il ricorso ritenendo che la localizzazione della terza sede appare congrua e ragionevole e realizza gli obiettivi di implementazione della concorrenza e della distribuzione e della migliore fruizione del servizio sottesi al d.l. n. 1 del 2012
3. Con appello notificato il 7 novembre 2013 e depositato il successivo 27 novembre la Fa. Zi. ha impugnato la sentenza n. 438 del 2013 del Tar Brescia deducendo:
a) sul mancato riassorbimento della seconda sede farmaceutica istituita ex art. 104 TULS.
Erroneamente il Tar, pur riconoscendo l’obbligo imposto dal Legislatore ai Comuni di riassorbire nel numero totale delle farmacie anche quelle istituite con il criterio topografico, giunge immotivatamente ad affermare la non doverosità dell’applicazione di tale meccanismo.
b) Sulla errata e contraddittoria interpretazione del Tar Brescia della gravata sentenza.
Nonostante il richiamo e il riconoscimento da parte dell’Autorità dell’obbligo di riassorbimento imposto a tutti i Comuni delle sedi istituite con il criterio topografico, il Tar si è discostato in toto dal dettato normativo ponendosi in palese contrasto con lo stesso.
c) Sulla collocazione della nuova sede farmaceutica.
Il Tar è caduto in evidente errore laddove, dapprima, asserisce che l’art. 11, d.l. n. 1 del 2012rimuove le restrizioni all’ingresso di nuovi operatori (mantenendo una congrua proporzione del loro numero rispetto alle dimensioni demografiche dei comuni interessati) per garantire un’equa distribuzione delle farmacie e una migliore accessibilità del servizio per i residenti in aree scarsamente abitate e poi è giunto a ritenere che la sede prescelta dal Comune di (omissis) per l’istituzione della nuova farmacia sia congrua e ragionevole.
4. Il Comune di (omissis) non si è costituito in giudizio.
5. La Regione Lombardia non si è costituita in giudizio.
6. L’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bergamo non si è costituita in giudizio.
7. L’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Bergamo non si è costituito in giudizio.
8. La Fa. To. de. Dr. Cl. Vo. non si è costituita in giudizio.
9. Non essendosi il Comune di (omissis) costituito in giudizio con ordinanze n. 2549 del 26 aprile 2018 e n. 6163 del 29 ottobre 2018 gli è stato ordinato di depositare una relazione di chiarimenti (corredata dalla necessaria documentazione) nella quale si precisi se la farmacia (Sede n. 2), istituita in base al criterio topografico con delibera della G.R. n. IX/00821 del 24 novembre 2011, sia aperta, ed in caso positivo, da quale data sia effettivamente attiva.
La circostanza rileva ai fini della disamina della doglianza relativa al riassorbimento della seconda sede, tenuto conto che l’art. 104, t.u. n. 1265 del 1934 fa riferimento – ai fini del riassorbimento – alle “farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza”.
10. Il Comune di (omissis) ha ottemperato depositando documentazione.
11. All’udienza del 24 gennaio 2019 la causa è stata mandata in decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, la Fa. Zi., sita nella Sede 1 del centro storico del Comune di (omissis), della quale è titolare la Dott.ssa Ba. Zi., censura l’istituzione di una terza sede farmaceutica nello stesso Comune, nella zona ad ovest, nelle frazioni di (omissis) ed altre località sparse, secondo il criterio demografico ex art. 11, comma 1, lett. a, d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, che prevede una farmacia ogni 3.300 abitanti, con possibilità di aprire una ulteriore farmacia qualora la popolazione eccedente sia superiore al 50% di detto parametro.
Con il primo motivo l’appellante deduce l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui afferma la non doverosità del meccanismo del riassorbimento della seconda farmacia, istituita con il criterio topografico ex art. 104, t.u. 27 luglio 1934, n. 1265, per regolarizzare il dispensario localizzato nella frazione di (omissis) ad est del Paese.
Sul punto la Sezione aveva disposto incombenti istruttori, al fine di verificare se la Sede n. 2, istituita in base al criterio topografico, fosse effettivamente aperta, dal momento che tale circostanza sembrerebbe essere esclusa nel parere dell’Ordine dei Farmacisti, richiamato nella delibera di Giunta n. 56 del 21 aprile 2012, impugnata in primo grado e recante la richiesta di istituzione di una nuova sede farmaceutica a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 1 del 2012. Come chiarito nell’ordinanza istruttoria n. 2549 del 26 aprile 2018, la circostanza rileva ai fini della disamina della doglianza relativa al riassorbimento della seconda sede, tenuto conto che l’art. 104, t.u. n. 1265 del 1934 fa riferimento – ai fini del riassorbimento – alle “farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza”. Ove la farmacia non fosse stata ancora aperta, non si porrebbe neppure la questione del suo riassorbimento in quanto soprannumeraria.
Giova premettere che la farmacia relativa alla Sede n. 2 è stata istituita ai sensi dell’art. 104 del TULS in base al criterio topografico con deliberazione della Giunta Regionale n. IX/00821 del 24 novembre 2011 e detta istituzione era finalizzata alla regolarizzazione del dispensario farmaceutico esistente nella frazione di (omissis) (a nord-est del paese) istituito, a sua volta, con delibera del Presidente della Giunta regionale n. 271121 del 20 dicembre 1988 e gestito dal dott. Cl. Vo., titolare della Fa. To. di Am..
Dalla relazione redatta, in data 1 giugno 2018, dal Segretario comunale in esito alla disposta istruttoria, corredata da documentazione regolarmente versata in atti, attestante i contratti di locazione dei locali, è emerso che la Sede n. 2 è regolarmente aperta al pubblico e funzionante ed è effettivamente attiva sin dalla sua istituzione e senza soluzione di continuità rispetto all’attività del preesistente dispensario farmaceutico, nei locali messi a disposizione dal Comune di (omissis) nella frazione di (omissis), con contratto di locazione rinnovato al dott. Cl. Vo. sin dalla sua istituzione e, a seguito del suo ultimo rinnovo, avrà scadenza il 29 febbraio 2024.
L’impugnata sentenza del Tar Brescia ha respinto il motivo sul rilievo che l’art. 380, comma 2, t.u. n. 1265 del 1934 deve essere letto in coerenza con la ratio della riforma legislativa, nel senso di “permettere” e non “imporre” l’applicazione del meccanismo dell’assorbimento (alla luce delle dinamiche fattuali dell’andamento demografico e del venir meno della farmacie già attive), purchè naturalmente siano riscontrabili le esigenze sottese all’applicazione del criterio “topografico”.
La questione che l’appellante pone al giudice di appello è il carattere obbligatorio o facoltativo di tale riassorbimento, soluzione quest’ultima scelta dal giudice di primo grado sul rilievo che la norma in questione trovava applicazione (in conformità al dato testuale) alla “prima revisione della pianta organica”, mentre l’attuale sistema normativo – delineato dal d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27 – ha introdotto un modello più duttile e ha sancito il superamento della rigida impostazione precedente.
Il Collegio non condivide l’opzione del Tar Brescia.
Come è noto, nel sistema di cui all’art. 104, t.u. n. 1265 del 1934, il contingentamento del numero delle farmacie autorizzate all’esercizio in ciascun Comune, realizzato mediante la c.d. “pianta organica”, utilizzava due criteri: il primo ordinario, fondato sul rispetto di un rapporto costante tra la popolazione del Comune ed il numero delle farmacie (art. 1, comma 2, l. 2 aprile 1968, n. 475); il secondo suppletivo, basato sulla valutazione concreta delle esigenze d’assistenza farmaceutica che, prescindendo dalla quantità della popolazione, è soggetto al solo limite della distanza dalle altre farmacie (art. 104, comma 1, t.u. sanitario). Tale ultimo criterio, in sede di revisione successiva all’entrata in vigore della l. 8 novembre 1991, n. 362, ha avuto il correttivo della previsione del c.d. riassorbimento della farmacia aperta in base al solo criterio della distanza. E’ stato infatti previsto che “In sede di revisione delle piante organiche successiva alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti ed i requisiti di cui all’articolo 1 della legge 2 aprile 1968, n. 475, e successive modificazioni, sono considerate in soprannumero ai sensi dell’articolo 380, secondo comma” (comma 2).
La giurisprudenza ha chiarito che il comma 2 si applica alle sole farmacie urbane aperte in base al criterio della distanza e non anche alle farmacie rurali, che sono istituite in base al diverso criterio “topografico” (Cons. St., sez. III, 20 giugno 2018, n. 3807). Tale limite si spiega in ragione della distinzione tra farmacia urbane e farmacie rurali. In base all’art. 1, l. 8 marzo 1968, n. 221, il criterio discretivo, fissato per la distinzione delle due categorie di farmacie urbana e rurale, è quello topografico-demografico, per cui sono “rurali” le farmacie situate in “comuni, “frazioni” o “centri abitativi con meno di cinquemila abitanti, ovvero in “quartieri periferici” non congiunti, per continuità abitativa, alla città . Sono farmacie urbane quelle situate in comuni o centri abitati con popolazione superiore a 5.000 abitanti” (Cons. St., sez. V, 15 maggio 2006, n. 2717). Dunque, la mancata previsione legislativa del riassorbimento delle farmacie rurali nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base alla popolazione trova la propria ratio nella considerazione che le farmacie rurali sono destinate a far fronte a particolari esigenze dell’assistenza farmaceutica locale che prescinde dall’ordinario criterio della popolazione.
Il Collegio esclude che il limite all’applicazione della regola del riassorbimento, riferito alle farmacie rurali, possa essere esteso anche al caso controverso, in considerazione della natura della seconda Sede, che nasce per regolarizzare un dispensario farmaceutico.
E’ vero, infatti, che il dispensario non può essere assimilato alla farmacia. Si tratta, invero, di un mero presidio sul territorio al servizio dei cittadini, che tuttavia non viene riconosciuto dalla costante interpretazione giurisprudenziale né come soggetto economico in grado di competere con le farmacie; né come struttura autonoma, essendo gestito, di norma, dalla sede farmaceutica più vicina, di cui è parte integrante. Anche la sua istituzione risponde ad una logica del tutto diversa da quella delle farmacie, in quanto è finalizzata esclusivamente a rendere più agevole l’acquisto di farmaci di uso comune e di pronto soccorso in zone territoriali sprovviste di presidi farmaceutici, sopperendo alle esigenze primarie ed immediate della popolazione. E’ quindi assodato, in giurisprudenza, che, nell’organizzazione generale del servizio farmaceutico, il dispensario costituisce un rimedio suppletivo rispetto a quello primario della farmacie, al quale pertanto non è assimilabile, tanto è vero che – diversamente da quest’ultimo – risulta privo di circoscrizione territoriale e di autonomia tecnico-funzionale (Cons. St., sez. III, 27 febbraio 2018, n. 1205). Tale differenza ha portato ad affermare che il preteso obbligatorio “riassorbimento” non potrebbe estendersi al dispensario farmaceutico (Cons. St., sez. III, 24 gennaio 2018, n. 475).
Nel caso in esame, però, l’istituzione della seconda sede farmaceutica ha avuto proprio lo scopo di “regolarizzare” il dispensario farmaceutico.
Non solo. Sebbene tale rilievo relativo all’obbligo del riassorbimento assuma carattere assorbente, ove pure potesse ritenersi – ma, come si è detto, così non è – che nel caso all’esame del Collegio un obbligo di riassorbimento non fosse configurabile perché la farmacia trae la propria origine da un dispensario, certo è che in occasione della decisione di chiedere l’istituzione della nuova sede farmaceutica il Comune avrebbe dovuto congruamente esplicitare le ragioni per cui non si riteneva opportuno procedere al riassorbimento previsto dal legislatore, pur essendo la seconda sede “effettivamente attiva sin dalla sua istituzione… senza soluzione di continuità rispetto all’attività del preesistente dispensario farmaceutico”, così come chiarito dal Segretario comunale nella relazione dell’1 giugno 2018.
Il Comune invece sembra ignorare la previsione normativa, non si è posto proprio il problema del possibile riassorbimento ma si è limitato ad illustrare le ragoni a supporto della istituzione della nuova sede a servizio della zona ad ovest del Comune (frazioni di (omissis) ed altre località sparse), da ricondurre alla circostanza che quest’ultima non è servita da mezzi di linea di trasporto pubblico tali da assicurare fluidità negli spostamenti, che è lontana qualche chilometro dalla più vicina farmacia aperta e funzionante anche di altro Comune limitrofo e dalla presenza di un ambulatorio comunale utilizzato dai Medici di medicina generale del paese.
Tale motivazione, a fronte della previsione normativa del riassorbimento, era tanto più necessaria ove si consideri che il Consiglio dell’Ordine dei farmacisti aveva espresso parere negativo alla istituzione della terza sede farmaceutica sul rilievo che “i dati relativi alla popolazione residente al 31 dicembre 2010 consentono l’esistenza di due sole Sedi farmaceutiche”.
L’appello deve dunque essere accolto atteso che la denunciata illegittimità dell’istituzione di una terza sede in spregio al criterio dell’assorbimento non avrebbe retto solo di fronte all’accertata non attivazione della farmacia della seconda Sede, circostanza questa esclusa in punto di fatto dalla relazione del Segretario comunale dell’1 giugno 2018. E tanto, sulla base del chiaro disposto normativo che, appunto, prevede che in sede di revisione delle piante organiche “le farmacie già aperte” in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione” (art. 104, comma 2, t.u. sanitario).
2. L’accoglimento del primo motivo assume carattere assorbente del secondo motivo, che attiene alla zona in cui si è deciso di aprire la terza sede.
La particolarità della vicenda contenziosa comporta l’esonero delle parti evocate ma non costituite dalla rifusione delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Terza,
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, Sezione staccata di Brescia, sez. II, n. 438 del 17 aprile 2013.
Esonera le parti in causa non costituite dalla rifusione delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini – Presidente
Massimiliano Noccelli – Consigliere
Stefania Santoleri – Consigliere
Giulia Ferrari – Consigliere, Estensore
Umberto Maiello – Consigliere

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