Ordine di demolizione è un atto vincolato

Consiglio di Stato, sezione terza, Sentenza 15 aprile 2019, n. 2438.

La massima estrapolata:

L’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento.

Sentenza 15 aprile 2019, n. 2438

Data udienza 28 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Sesta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 302 del 2013, proposto da:
Ma. Ze., rappresentato e difeso dagli avvocati Di. Va. e Ma. Va., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Di. Va. in Roma, Lungotevere (…);
contro
Comune di (omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Da. An., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ga. Pa. in Roma, viale (…);
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA – SEZIONE I, n. 624/2012, resa tra le parti, concernente demolizione opere abusive.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di (omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2019 il Consigliere Oswald Leitner e uditi, per le parti, gli avvocati Al. Ve. Di Ce., per delega dell’avvocato Di. Va., e Ga. Pa., in dichiarata delega dell’avvocato Da. An.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

All’odierno appellante, sig. Ma. Ze., è stata notificata, in data 23.01.1997, l’ordinanza di demolizione n. 329 del 09.12.1996, del Sindaco del Comune di (omissis), avente ad oggetto una serra agricola della dimensione di circa 1500 mq sita sul terreno indicato al catasto al Foglio (omissis) – mappale (omissis).
Tale provvedimento è stato impugnato dal sig. Ze. dinanzi al T.A.R. per la Liguria, con ricorso iscritto sub n. 495/1997 RG, con il quale ha richiesto l’annullamento per vizi di violazione di legge e di eccesso di potere, sostenendo sostanzialmente di avere tutti i requisiti per la realizzazione del manufatto e che sarebbe pertanto irrazionale ed illogico che il Comune ne abbia disposto la demolizione senza verificare che la serra, ancorché realizzata senza titolo potesse essere sanata. Inoltre, sarebbe stato omesso l’avviso di avvio del procedimento e non si sarebbe tenuto conto nella irrogazione della sanzione che la serra fosse soggetta ad autorizzazione e non a concessione.
Il sig. Ze. presentava, quindi, prudenzialmente istanza di sanatoria ex art. 13, L. n. 47/1985.
L’Amministrazione istruiva la relativa domanda determinandosi favorevolmente e, con determinazione n. Cart. 7/97 del 24.07.1997 subordinava la sanatoria al pagamento dell’importo di Lire 99.489.280 (mq 1554,52 x Lire 64.000) a titolo di oblazione.
Con ricorso iscritto sub n. 2218/1997, il sig. Ze. adiva nuovamente il T.A.R. per la Liguria, chiedendo l’annullamento e/o la disapplicazione di detto provvedimento e l’accertamento della non debenza della somma in questione.
In particolare, con il ricorso, il ricorrente deduceva che gli impianti serricoli, come tutti i manufatti agricoli, non essendo menzionati nelle disposizioni di cui alla L. n. 47/1985 ed alla L. n. 10/1977, non potevano ritenersi assoggettati al pagamento del costo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione, nemmeno a titolo di oblazione.
Il T.A.R., riuniti i due ricorsi, li respingeva.
Avverso tale sentenza interponeva gravame il sig. Ze., formulando quattro motivi di appello.
Si costituiva in giudizio il Comune di (omissis), per resistere al gravame.
All’udienza del 28 marzo 2019, la causa passava in decisione.

DIRITTO

1. Con il primo motivo di gravame, l’appellante deduce che la presentazione della domanda di rilascio di concessione in sanatoria imporrebbe al Comune la sua disamina e l’adozione dei provvedimenti consequenziali, così che gli atti repressivi dell’abuso, adottati in precedenza perderebbero la loro efficacia. Nel caso in esame, dopo l’adozione dell’impugnata l’ordinanza di demolizione, è stata presentata istanza ex art. 13, L. n. 47/1985, seppure a titolo prudenziale e condizionato, per cui con la sentenza impugnata avrebbe dovuto essere accertata l’intervenuta inefficacia e/o invalidità dell’atto impugnato.
2. Effettivamente, secondo la costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, la presentazione di una domanda di concessione in sanatoria per abusi edilizi impone al Comune competente la sua disamina e l’adozione dei provvedimenti conseguenti, di talché gli atti repressivi dell’abuso in precedenza adottati perdono efficacia, salva la necessità di una loro rinnovata adozione nell’eventualità di un successivo rigetto dell’istanza di sanatoria. Se infatti è accolta la domanda di concessione in sanatoria, conseguentemente gli atti sanzionatori impugnati sono implicitamente rimossi; se viceversa il Comune disattende l’istanza, respingendola, è tenuto, in base all’art. 40, comma 1, L. n. 47 del 1985 (anche questo richiamato dall’art. 32, comma 25, del D.L. 30 settembre 2003 n. 269, che rinvia alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47), a procedere al completo riesame della fattispecie, assumendo se del caso nuovi, e questa volta conclusivi, provvedimenti sanzionatori, che a loro volta troveranno esecuzione oppure saranno oggetto di autonoma impugnativa, con conseguente cessazione immediata, anche in caso di diniego di sanatoria, di ogni efficacia lesiva da parte della primitiva ordinanza impugnata. Pertanto, la richiesta di concessione in sanatoria determina la sopravvenuta carenza d’interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale tale domanda è stata presentata (a seconda dei casi, l’ordine di demolizione dell’abuso accertato, la riduzione in pristino dello stato dei luoghi, e/o i successivi provvedimenti di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione e di acquisizione al patrimonio comunale), con la traslazione dell’interesse a ricorrere sul futuro provvedimento che, eventualmente, abbia a respingere la domanda medesima (ad esempio, per la mancata corresponsione dell’oblazione definitivamente accertata come dovuta), e disponga nuovamente la demolizione dell’opera abusiva (C.d.S., Sez. V, 28 giugno 2012, n. 3821; 26 giugno 2007, n. 3659; 19 febbraio 1997, n. 165; IV, 16 aprile 2012, n. 2185; VI, 26 marzo 2010, n. 1750; 7 maggio 2009, n. 2833; 12 novembre 2008, n. 5646).
3. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante impugna la sentenza di primo grado, per non avere il T.A.R. ritenuto necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7, L. n. 241/1990. Secondo l’appellante tale adempimento non sarebbe incompatibile, in caso di ordinanza di demolizione. Nella specie, poi, non potrebbero nemmeno ravvisarsi motivi di urgenza a procedere. Come confermato anche dalla relazione istruttoria comunale, prima dell’emissione dell’ordinanza, l’appellante aveva presentato istanza tesa ad ottenere il titolo per l’esecuzione dell’opera, per cui l’Amministrazione avrebbe dovuto comunicare all’istante l’avvio del procedimento sanzionatorio, consentendo allo stesso di controdedurre o attivarsi ai fini del perfezionamento della pratica edilizia di riferimento.
4. Questo secondo motivo tuttavia non può essere condiviso.
Come ha avuto modo di rilevare la giurisprudenza di questo Consiglio (in particolare la sentenza dell’Adunanza plenaria 17 ottobre 2017, n. 9; successivamente si veda la prima applicazione fattane da Cons. Stato, sez. IV, 29 novembre 2017, n. 5595), “l’ordine di demolizione è un atto vincolato ancorato esclusivamente alla sussistenza di opere abusive e non richiede una specifica motivazione circa la ricorrenza del concreto interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. In sostanza, verificata la sussistenza dei manufatti abusivi, l’Amministrazione ha il dovere di adottarlo, essendo la relativa ponderazione tra l’interesse pubblico e quello privato compiuta a monte dal legislatore. In ragione della natura vincolata dell’ordine di demolizione, non è pertanto necessaria la preventiva comunicazione di avvio del procedimento (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 12 dicembre 2016, n. 5198), né un’ampia motivazione”.
5. Con il terzo motivo di gravame, l’appellante deduce che l’impianto serricolo, al momento della sua realizzazione, poteva considerarsi legittimamente costruibile anche in assenza di titolo e/o, comunque, regolarizzabile mediante semplice licenza sindacale. Stando così le cose, la struttura non avrebbe potuto essere assoggettabile ad ordine di demolizione.
5.1 Al riguardo deve ricordarsi che la fattispecie è regolata, ratione temporis et loci, dalla legge regionale Liguria del 1° giugno 1976 n. 17, successivamente abrogata, ad esclusione dell’articolo 1, dall’art. 82 della L.R. 2 aprile 2015, n. 11, salvo quanto stabilito in via transitoria agli articoli 79, 80 e 81 della medesima legge.
L’art. 5 di tale legge regionale stabilisce che “Chiunque intende procedere alla costruzione di serre deve chiedere al sindaco apposita autorizzazione che può essere rilasciata anche senza il parere della commissione edilizia”; il precedente art. 4 stabilisce inoltre che “Fino a quando non venga approvato lo strumento urbanistico che disciplini espressamente la costruzione di serre queste possono essere realizzate purché ‘: 1) la superficie coperta non superi il 75 per cento dell’area disponibile ove questa non sia inferiore a metri quadrati 1.000”.
Pertanto, il motivo in esame è fondato, dovendosi ritenere che l’ordine di demolizione, alla luce della normativa sopra richiamata, sia illegittimo.
6. In ogni caso, può ricordarsi l’insegnamento della Cassazione, secondo cui le serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell’attività agricola, rientrano, ai sensi dell’articolo 6, comma 1, lettera e) D.P.R. 380 del 2001, tra le ipotesi di attività edilizia libera, mentre per quelle di diversa consistenza e destinazione, la giurisprudenza della stessa Corte è unanime nel ritenere la necessità del permesso di costruire, assumendo rilevanza decisiva la presenza di requisiti di stabilità o di rilevante consistenza, tale da alterare in modo duraturo l’assetto urbanistico-ambientale (cfr. Cass. pen. Sez. 3 n. 50649 dell’8 novembre 2018 e giurisprudenza ivi cit.). In un caso, inoltre, è stata affrontata, con riferimento alla realizzazione di serre per colture a ciclo stagionale, senza opere di fondazione, la questione relativa ai criteri di interpretazione di disposizioni legislative regionali, espressione del potere concorrente con quello dello Stato in materia urbanistica, che non devono collidere con i principi fondamentali dettati in materia edilizia-urbanistica dalla legislazione statale. Nondimeno, la sola realizzazione della platea in cemento assume rilievo ai fini urbanistici, avendo la Corte più volte stabilito che sono soggetti a permesso di costruire, sulla base di quanto disposto dal T.U. dell’edilizia, tutti gli interventi che, indipendentemente dalla realizzazione di volumi, incidono sul tessuto urbanistico del territorio, determinando una trasformazione in via permanente del suolo inedificato, comprendendo, tra questi, la realizzazione di una piattaforma con struttura intelaiata in cemento armato (Sez. 3, n. 31399 del 11 maggio 2018). È appena il caso di rilevare, infine, che nessun rilievo ha il fatto che l’opera sia una “avanserra” e non una serra, atteso che tali manufatti, per definizione, sono sostanzialmente strutture di servizio e supporto ad impianti serricoli ed, in ogni caso, ciò che qui rileva è la trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, che la stessa possa avere determinato rendendo necessario il permesso di costruire.
7. Con il quarto motivo di gravame, l’appellante impugna la sentenza di primo grado, nella parte in cui ha ritenuto correttamente determinati gli oneri concessori per la sanatoria. In particolare, si deduce che a) l’opus oggetto di causa ai sensi di legge (cfr. artt. 3, 5, 6 e 10 L. n. 10/1977) non è da considerarsi assoggettato al pagamento di oneri di costruzione e di urbanizzazione, tanto più a carattere sanzionatorio, perché trattasi di manufatto agricolo integralmente esente dal pagamento di contributi; b) inoltre, si sostiene che il parametro di riferimento utilizzato per il computo delle somme indicate sarebbe del tutto incomprensibile, così come anche l’effettiva riferibilità delle stesse alla tipologia edificatoria in contestazione. Mancherebbe la prova che il computo eseguito sia avvenuto in modo corretto. La delibera del Consiglio Comunale n. 114/1995 non conterrebbe nessuna categoria edificatoria in questione, né alcun parametro di assimilazione della stessa a categorie compatibili. L’atto in questione non recherebbe alcuna specificazione delle modalità di calcolo operate, con conseguente difetto istruttorio e motivazionale.
8. Prima di procedere all’esame del motivo di appello, va, in primo luogo, respinta l’eccezione del Comune appellato relativa all’irricevibilità del ricorso in primo grado sul punto. Il ricorso in primo grado proposto avverso il provvedimento di determinazione del contributo non è irricevibile, perché tardivo, dovendosi, nella specie, applicare l’orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, Sezione IV, 27.09.2017, n. 4515: “2.2…. occorre ricordare che le controversie in tema di determinazione della misura dei contributi edilizi concernono l’accertamento di diritti soggettivi che traggono origine direttamente da fonti normative, per cui sono proponibili, a prescindere dall’impugnazione di provvedimenti dell’amministrazione, nel termine di prescrizione (Cons. Stato, sez. IV, 20 novembre 2012 n. 6033; sez. V, 4 maggio 1992, n. 360)”.
8.1 Ciò chiarito, rimane ora da affrontare il primo profilo di doglianza, relativo alla non debenza in generale del contributo concessorio.
In argomento vi è il D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, che all’art. 6, riguardante l’attività edilizia libera, così sostituito dall’art. 5 della legge n. 73 del 2010, stabilisce che “i seguenti interventi sono eseguiti senza alcun titolo abilitativo:… e) le serre mobili stagionali, sprovviste di strutture in muratura, funzionali allo svolgimento dell’attività agricola”. Il successivo art. 17 (Riduzione o esonero dal contributo di costruzione) stabilisce al terzo comma che “3. Il contributo di costruzione non è dovuto:… a) per gli interventi da realizzare nelle zone agricole, ivi comprese le residenze, in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell’imprenditore agricolo a titolo principale”.
Conseguentemente, anche questo motivo deve essere accolto, dovendosi dichiarare non dovuto il contributo richiesto al ricorrente.
L’appello deve conclusivamente accogliersi.
Le spese di giudizio, in relazione alla non totale soccombenza dell’ente locale intimato, debbono tuttavia essere interamente compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Sesta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla gli atti impugnati.
Compensa le spese del doppio grado di giudizio.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 marzo 2019 con l’intervento dei magistrati:
Sergio Santoro – Presidente
Oreste Mario Caputo – Consigliere
Francesco Gambato Spisani – Consigliere
Stefano Toschei – Consigliere
Oswald Leitner – Consigliere, Estensore

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