I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia hanno natura vincolata

Consiglio di Stato, sezione seconda, Sentenza 26 aprile 2019, n. 2668.

La massima estrapolata:

I provvedimenti sanzionatori in materia edilizia hanno natura vincolata e come tali non debbono, di norma, essere preceduti da un avviso di avvio del procedimento.

Sentenza 26 aprile 2019, n. 2668

Data udienza 2 aprile 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Seconda
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 256 del 2008, proposto dal Condominio dello stabile sito in Bari, Lungomare (omissis), in persona dell’amministratore pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lu. D’A. e Ma.ria Am., con domicilio eletto presso lo studio del dott. Al. Pl. in Roma, via (…);
contro
il Comune di Bari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Renato Verna, Au. Fa. e An. Va., con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ro. Ci. in Roma, viale (…);
nei confronti
la De. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore;
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sez. III) n. 2662/2007, resa tra le parti, concernente demolizione d’ufficio di opere realizzate su suolo comunale.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bari;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 aprile 2019 il Consigliere Antonella Manzione e uditi per le parti gli avvocati Io., su delega dell’avvocato Lu. D’a., e Ca. su delega dell’avvocato Au. Fa.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Viene in decisione l’appello proposto dal Condominio in epigrafe per ottenere la riforma della sentenza n. 2662/2007 con la quale il T.a.r. per la Puglia ha respinto il ricorso proposto in primo grado per ottenere l’annullamento del provvedimento (determinazione prot. n. 31986 del 12 febbraio 2004, adottata dal Direttore della ripartizione “Territorio e qualità edilizia”) con il quale il Comune di Bari ha ingiunto allo stesso la demolizione, entro 15 giorni dalla notifica, delle opere abusive realizzate, ovvero una recinzione in muratura con relativi cancelli carrabili e pedonali, a protezione dell’area prospiciente lo stabile, in quanto realizzata asseritamente su suolo pubblico. Con motivi aggiunti il ridetto condominio ha impugnato anche il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, notificato in data 6 agosto 2004 e la nota prot. n. 257798 del 2 ottobre 2006 con la quale è stato richiesto agli uffici competenti l’avvio del procedimento di demolizione d’ufficio.
2. La società appellante espone in fatto le seguenti circostanze:
– di aver presentato il 15 marzo 2001, previa informativa al Comune resa con nota raccomandata volta a palesare le problematiche di sicurezza sottese all’attuazione dell’intervento, la d.i.a. per i richiamati lavori di recinzione, insistenti su superficie distinta al N.C.E.U. al fg. (omissis), particella (omissis).
– che l’Amministrazione comunale ha lasciato decorrere il termine normativamente previsto per l’eventuale esercizio del potere inibitorio;
– solo in data 2 dicembre 2003 la polizia municipale del Comune di Bari ha contestato l’indebita realizzazione del manufatto, in quanto edificato su proprietà acquisita dal Comune a seguito di cessione a titolo gratuito dalla società costruttrice, la “De. s.r.l.”;
– indi, nonostante l’intervenuto perfezionamento della d.i.a., con la determinazione impugnata il Comune di Bari ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate ex art. 35 del d. P.R. n. 380/2001, attivando il procedimento per l’esecuzione d’ufficio all’esito della constatata permanenza in loco delle stesse.
3. Prioritario motivo di doglianza da parte del Condominio è l’erronea qualificazione come pubblica dell’area sulla quale è stata costruita la recinzione. Il T.a.r, infatti, nel rigettare il ricorso, avrebbe avallato la inadeguata motivazione del provvedimento, sostanzialmente basato sul contenuto dell’ordinanza del Tribunale civile di Bari in data 11 novembre 2003, con la quale è stata disposta la reintegra nel possesso della particella di terreno interessata in favore della società “De. s.r.l.”. Al contrario tale ordinanza, riformata peraltro con la successiva decisione in data 4 marzo 2004 all’esito del reclamo proposto dal Condominio medesimo ex art. 669-terdecies c.p.c., non dà ingresso alla soluzione della problematica “sulla quale improduttivamente si sono diffuse le parti nei rispettivi scritti, concernente la titolarità della part. lla 857, sede dei manufatti che impediscono alla De. di accedere ai propri fondi[…] trattandosi all’evidenza di questione di natura petitoria da affrontarsi in separato giudizio, siccome inconferente per la soluzione dell’odierna contesa possessoria” (pag.2-3).
Risulterebbe inoltre violata la disciplina in materia di d.i.a. (art. 4 del d.l. 5 ottobre 1993, n. 398, convertito dalla l. 4 dicembre 1993, n. 493, come sostituito dall’art. 2, comma 60, della l. 23 dicembre 1996, n. 662, nonché artt. 10, 23, 27 e 35 del d. P.R. 6 giugno 2001, n. 380), nonché quella in materia di autotutela. Alla parte, infine, non sarebbe stata garantita la partecipazione al procedimento, non potendosi equiparare alla necessaria comunicazione del relativo avvio l’avvenuta redazione del verbale di accertamento da parte della Polizia municipale in data 2 dicembre 2003, per asserita violazione degli artt. 24, 35 e 44 del d. P.R. n. 380/2001.
4. Si è costituito in giudizio il Comune di Bari, chiedendo il rigetto dell’appello, anche nella parte in cui viene reiterata l’originaria richiesta di risarcimento del danno derivante dall’esecuzione del provvedimento impugnato.
5. Con ordinanza n. 653 del 5 febbraio 2008 la Sez. IV di questo Consiglio di Stato ha sospeso l’efficacia della sentenza n. 2662/2007 del T.A.R. per la Puglia, ritenendo sussistente il requisito del pregiudizio grave e irreparabile che sarebbe derivato all’appellante dalla sua esecuzione.
6. Alla pubblica udienza del 2 aprile 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. L’appello merita accoglimento.
8. Preliminarmente la Sezione ritiene opportuno chiarire la neutralità della vicenda proprietaria, peraltro ancora in corso di definizione, sugli esiti dell’odierna controversia. Per tale ragione non si rende necessario attendere gli esiti del giudizio ad oggi pendente allo scopo, come peraltro richiesto dall’appellante mediante deposito in data 6 marzo 2019 dell’attestazione resa al riguardo dalla cancelleria della Sez. I civile del Tribunale di Bari. La circostanza, infatti, dell’incertezza ancora attuale della proprietà dell’area, assume rilievo ex se, stante che, al contrario, i provvedimenti avversati si basano sull’assunto che ne sia stata acclarata definitivamente la natura pubblica. In particolare, l’ingiunzione a demolire è motivata sul punto per relationem rispetto al verbale di accertamento della violazione urbanistico-edilizia redatto dalla polizia municipale, il quale a sua volta si limita a richiamare l’atto notarile di cessione della particella 857 dalla “De. s.r.l” al Comune di Bari: con ciò pretermettendo che l’inoltro della d.i.a. è del 15 marzo 2001, laddove il richiamato atto notarile risale al 21 maggio 2001, con trascrizione avvenuta il 28 maggio 2001, ovvero è comunque successivo al perfezionarsi del titolo edilizio de quo. In sintesi, ciò dimostra per tabulas che, quantomeno alla data di presentazione della denuncia, l’area interessata dall’intervento non era ancora pubblica, ma, tutt’al più, di proprietà altrui, di tal che si sarebbe caso mai dovuto contestare un difetto di legittimazione ad agire, non l’arbitraria costruzione su suolo pubblico. Quanto detto, peraltro, a prescindere dai richiami normativi contenuti nel verbale di accertamento, che, in assenza di qualsivoglia specifica integrazione descrittiva, fanno riferimento, oltre che alla fattispecie di cui all’art. 35 del d. P.R. n. 380/2001, all’art. 24, concernente la mancanza di agibilità, ovvero addirittura all’art. 44, che, come noto, delinea il quadro sanzionatorio penale per le ipotesi di reato riconducibili al T.U.E.
9. A ciò deve aggiungersi, rileva la Sezione, come l’ingiunzione a demolire opere assentite a seguito di avvenuta presentazione di d.i.a. sia avvenuta senza aver previamente contestato la correttezza ed efficacia della stessa. Come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4780 nonché id., 11 luglio 2016, n. 3044), l’Amministrazione comunale, non intervenendo su tale denuncia, non solo ha lasciato che se ne consolidassero gli effetti, omettendo di esercitare, nel termine perentorio previsto dall’art. 23, comma 6, del d. P.R. n. 380 del 2001, vigente ratione temporis, il potere inibitorio-repressivo ad essa spettante in caso di carenza dei presupposti; ma ha omesso anche l’esercizio preventivo dei c.d. poteri di autotutela decisoria, espressamente richiamati dal secondo periodo del comma 3 dell’art. 19 della legge n. 241 del 1990.
Il riferimento ai contenuti dell’ordinanza del Tribunale civile di Bari, ammesso e non concesso possano essere considerati dirimenti della sottesa controversia petitoria, attengono proprio all’atto di annullamento della d.i.a., oggetto di autonomo e separato giudizio, con ciò dimostrando come la stessa Amministrazione si sia successivamente risolta ad intervenire sulla stessa, ma a demolizione indebitamente già intimata. Di ciò peraltro dà atto anche il Giudice di prime cure, salvo poi inferirne la correttezza del provvedimento impugnato, arrivando perfino a mutuarne la motivazione da quella del ridetto annullamento d’ufficio: è in tale sede, infatti, che compare il riferimento all’ordinanza del giudice civile di Bari, per contro estraneo al contenuto sia del verbale della polizia municipale, sia della conseguente ingiunzione a demolire. In sintesi, a fronte di un atto acquisitivo intervenuto a distanza di pochi mesi dalla presentazione della d.i.a., il Comune non ha inteso in alcun modo attivarsi, salvo procedere solo una volta avuta notizia -presumibilmente dalla società dante causa- degli esiti, peraltro non definitivi, di un contenzioso civilistico tra le parti, senza tuttavia preoccuparsi dell’ordine logico e cronologico dei provvedimenti adottati, ovvero perfino della loro armonizzazione motivazionale.
10. A fronte, dunque, contenuto, dell’ordinanza del Giudice civile, valutata come innovativa perfino rispetto all’atto di acquisto della proprietà, l’Amministrazione comunale, anziché procedere ad annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990, della d.i.a., ha provveduto direttamente ad adottare l’ordinanza ingiunzione a demolire, senza che di tali sopravvenienze e della loro ritenuta incidenza sulla vicenda risulti traccia nella motivazione dei provvedimenti impugnati. Tale modus procedendi si palesa dunque illegittimo: la d.i.a, infatti, per come declinata dalla normativa vigente all’epoca dei fatti, una volta perfezionatasi, costituisce un titolo abilitativo valido ed efficace (sotto tale profilo equiparabile quoad effectum al rilascio del provvedimento espresso), rimuovibile, per espressa previsione legislativa, solo attraverso l’esercizio del potere di autotutela decisoria. “Ne consegue l’illegittimità del provvedimento repressivo-inibitorio avente ad oggetto lavori che risultano oggetto di una d.i.a. già perfezionatasi (per effetto del decorso del tempo) e non previamente rimossa in autotutela” (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4780/2014, cit. sub § 9).
11. Nel caso di specie, infine, non appare pertinente neppure il richiamo all’art. 35 del d. P.R. n. 380/2001, peraltro in combinato disposto con l’art. 44 del medesimo T.U.: essendo la norma riferita ai soli interventi di maggior consistenza, in quanto tali assentibili con permesso di costruire, ovvero anche con d.i.a., ma in quanto utilizzata dagli interessati in alternativa a suddetto permesso di costruire (art. 22, comma 3, espressamente richiamato dal comma 3-bis, inserito nell’art. 35 dal d.lgs 27 dicembre 2002, n. 301 al preciso scopo di sanare la precedente lacuna di disciplina), e per contro non essendo in alcun modo contestata né la qualificazione giuridica, né la consistenza dell’opera in relazione alla d.i.a. presentata, non risulta agevolmente comprensibile il percorso motivazionale in forza del quale dalla natura pubblica dell’area su cui insisterebbe l’opera, si sia desunta anche la carenza del diverso titolo di legittimazione apparentemente contestata.
12. Quanto detto consente di assorbire l’ulteriore motivo di censura consistente nell’asserita violazione delle garanzie procedurale di cui alla l. n. 241 del 1990. Se è vero, infatti, che costituisce principio consolidato, dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, quello in forza del quale i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia hanno natura vincolata e come tali non debbono, di norma, essere preceduti da un avviso di avvio del procedimento (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez.VI, 11 marzo 2019, n. 1621); lo è altrettanto che il richiamo al carattere abusivo dell’intervento edilizio è sicuramente sufficiente, laddove ne risulti chiara la consistenza e la qualificazione, non altrettanto se essa debba essere desunta esclusivamente dalla, peraltro controversa e sopravvenuta, proprietà pubblica del suolo.
13. Come correttamente eccepito dal Comune di Bari, nessuno spazio può invece trovare la reiterata richiesta risarcitoria stante la genericità della sua formulazione, non suffragata da alcun principio di prova circa eventuali danni concretamente subiti, tanto più che l’esecuzione del provvedimento impugnato risulta sospesa giusta la ricordata ordinanza n. 653/2008.
14. Con riguardo, da ultimo, al capo della sentenza che ha disposto la condanna alle spese di lite della società in applicazione del principio della soccombenza, l’appello, con l’ultimo motivo, ne deduce l’erroneità in ragione dell’asserita fondatezza del ricorso, e comunque rilevandone la misura ingiustamente abnorme.
Tale motivo è infondato.
Il T.A.R. per la Puglia, infatti, ha correttamente applicato il principio della soccombenza, costituente il solo limite all’esercizio dell’ampia discrezionalità riconosciuta al giudice amministrativo in materia.
15. Conclusivamente, pertanto, l’appello va accolto, salvo per la parte inerente le spese del giudizio di primo grado, e, per l’effetto in riforma della sentenza impugnata, va annullata la determinazione dirigenziale del 12 febbraio 2004 con la quale è stata ingiunta la demolizione delle opere presuntivamente abusive. Sussistono tuttavia i presupposti, in considerazione anche del tipo di vizio riscontrato (che ha natura eminentemente procedimentale e non attesta con certezza la regolarità dei lavori eseguiti dal condominio in relazione alla proprietà dell’area su cui insistono) per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati con il ricorso al T.A.R. per la Puglia N.R. 1024/2004.
Spese del presente grado di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 aprile 2019 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Presidente FF
Italo Volpe – Consigliere
Francesco Frigida – Consigliere
Antonella Manzione – Consigliere, Estensore
Carla Ciuffetti – Consigliere

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