Espropriazione per pubblica utilità il decreto di asservimento

Corte di Cassazione, sezioni unite civili,Sentenza 10 maggio 2019, n. 12589.

La massima estrapolata:

In materia di espropriazione per pubblica utilità il decreto di asservimento, che ha natura di provvedimento ablatorio con effetto costitutivo ex nunc della servitù in esso descritta, ha efficacia esecutiva come qualsiasi atto amministrativo autoritativo e di conseguenza, in virtù dell’effetto conformativo prodotto sulla situazione giuridica soggettiva, impedisce la restituzione ed il risarcimento in forma specifica rendendo improcedibile la relativa domanda, salva la formazione del giudicato sul diritto alla restituzione del bene e sulla illiceità del comportamento della Pubblica amministrazione con conseguente diritto al risarcimento del danno.

Sentenza 10 maggio 2019, n. 12589

Data udienza 26 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. MAMMONE Giovanni – Primo Presidente

Dott. PETITTI Stefano – Presidente di Sezione

Dott. DI IASI Camilla – Presidente di Sezione

Dott. TRIA Lucia – Consigliere

Dott. BISOGNI Giacinto – Consigliere

Dott. BRUSCHETTA Ernestino Luigi – Consigliere

Dott. ACIERNO Maria – rel. Consigliere

Dott. GIUSTI Alberto – Consigliere

Dott. CARRATO Aldo – Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 19924/2017 proposto da:
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– ricorrente –
contro
(OMISSIS), elettivamente domiciliata in (OMISSIS), presso lo studio dell’avvocato (OMISSIS), rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente e ricorrente incidentale –
contro
(OMISSIS) S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la CANCELLERIA DELLA CORTE DI CASSAZIONE, rappresentata e difesa dall’avvocato (OMISSIS);
– controricorrente all’incidentale –
avverso la sentenza n. 831/2017 della CORTE D’APPELLO di MESSINA, depositata il 26/07/2017;
Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/2019 dal Consigliere MARIA ACIERNO;
udito il Pubblico Ministero, in persona dell’Avvocato Generale LUIGI SALVATO che ha concluso, per il ricorso principale: rigetto del capo a) del primo motivo, accolti il capo d) del primo e del secondo motivo ed assorbito il terzo, p.q.r.; per il ricorso incidentale: rigetto del primo, secondo e terzo motivo, accoglimento del quarto e del quinto, p.q.r.; udito l’Avvocato (OMISSIS).

FATTI DI CAUSA

1. (OMISSIS) ha adito il Tribunale di Messina deducendo di essere stata informata che nel luglio del 2007 la s.p.a. (OMISSIS) avrebbe occupato una striscia di un suo fondo sito in (OMISSIS) per la realizzazione di un gasdotto, con conseguente taglio di alberi e costituzione di servitu’. Ha precisato di aver constatato la prosecuzione dei lavori nonostante le sue rimostranze e di non aver firmato alcun contratto costitutivo di servitu’ non essendo a lei riferibile la sottoscrizione apposta su quello in possesso della Snam. La Snam ha opposto, al riguardo, l’esistenza di un contratto preliminare di servitu’ e rilevava che le opere erano state dichiarate di pubblica utilita’ con Decreto del Presidente della Repubblica 27 maggio 2004, con il quale era stato approvato il progetto di massima, invocando in via subordinata che fosse dichiarata l’acquisizione al patrimonio dell’ente ai sensi del Decreto del Presidente della Repubblica n. 327 del 2001, articolo 43. La parte attrice ha dichiarato di volere proporre querela di falso in ordine alle firme apposte al contratto preliminare di costituzione di servitu’ e, conseguentemente, la (OMISSIS) dichiarava di non volersi avvalere dei documenti oggetto di querela.
2. Il tribunale ha riconosciuto il diritto dell’attrice al risarcimento in forma specifica mediante la rimozione delle tubature e il risarcimento dei danni patrimoniali. La (OMISSIS) ha proposto appello rilevando che nelle more sarebbe intervenuto decreto di asservimento del fondo avverso il quale la (OMISSIS) aveva proposto opposizione alla stima. E’ stata disposta con ordinanza del 2/12/2014 la sospensione della statuizione di condanna alla rimozione delle tubature.
3. La Corte d’appello ha rigettato l’eccezione, proposta anche in primo grado, di difetto di giurisdizione del giudice adito osservando che, in mancanza dello stato di consistenza del fondo e del verbale d’immissione in possesso, come gia’ rilevato dal giudice di primo grado, e’ mancata del tutto la prova che la dichiarazione di pubblica utilita’ ricomprendesse anche l’area appartenente all’appellata. Tale carenza e’ peraltro confermata dal decreto di asservimento nel quale si afferma che solo nel 2013 e’ stato avviato il relativo procedimento che, passando per l’individuazione degli immobili e la comunicazione ai proprietari, ha portato alla costituzione della servitu’ anche per il fondo (OMISSIS). Prima di questo esercizio di poteri pubblici, tuttavia, l’occupazione del predetto fondo e l’esecuzione dei lavori di installazione delle tubature e’ stata posta in essere in situazione di carenza di potere amministrativo. Peraltro, anche se il decreto di asservimento divenisse definitivo rimarrebbe impregiudicato il diritto al risarcimento del danno per l’asservimento di fatto in modo illegittimo del fondo, protrattosi fino al 2013, con conseguente affermazione della giurisdizione del giudice ordinario.
4. In relazione ai motivi di merito, la Corte ha rilevato che la presenza della tubazione, contrariamente a cio’ che ritiene l’appellante, non e’ irrilevante per la proprietaria del fondo che e’ tenuta ad osservare una serie di prescrizioni limitative delle sue facolta’ di godimento, prima tra tutte quella di non poter realizzare, sulla striscia asservita, opere di alcun genere. Inoltre, trattandosi di diritti reali assoluti, la tutela degli stessi mediante reintegrazione in forma specifica non e’ soggetta al limite di cui all’articolo 2058 c.c., comma 2, salvo che lo stesso titolare danneggiato non richieda il risarcimento per equivalente. Non puo’ infine essere applicato l’articolo 2933 c.c., comma 2 perche’ la norma e’ riferibile soltanto agli obblighi di non fare ed a beni realmente insostituibili.
5. In conclusione, la Corte ha rigettato l’appello principale con la precisazione che la condanna al risarcimento in forma specifica mantiene allo stato i suoi effetti non essendo ancora stato deciso il ricorso straordinario al Capo dello Stato, proposto avverso il decreto di asservimento e l’opposizione alla stima. La condanna in caso di definitivita’ del decreto verra’ meno.
6. Ai fini del ricorso per cassazione non rileva l’esame della decisione della Corte d’Appello relativamente ai motivi di appello incidentale.
7. Avverso tale pronuncia ha proposto ricorso per cassazione la s.p.a. (OMISSIS). Ha resistito con controricorso e ricorso incidentale (OMISSIS) affidato a quattro motivi. Entrambe le parti hanno depositato memorie.

RAGIONI DELLA DECISIONE

8. Nel primo motivo del ricorso principale, articolato in tre profili di censura, viene prospettato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario per non essere stato riconosciuto che l’attivita’ di trasporto e dispacciamento di gas naturale sia attivita’ d’interesse pubblico (Decreto Legislativo n. 164 del 2000, ex articolo 8); per non aver la Corte considerato che vi era la dichiarazione di pubblica utilita’ (Decreto del Presidente della Repubblica n. 34 del 2004) riguardante anche il Comune di (OMISSIS) nel quale e’ ubicato (anche) il fondo (OMISSIS); che tale dichiarazione e’ stata prorogata per due volte come da determine n. 34 e 191 del 2011 e che infine vi e’ stato il decreto di asservimento n. 147 del 2013. Ne consegue che la rimessione in pristino cui e’ stata condannata la (OMISSIS) interferisce con i provvedimenti amministrativi indicati imponendo un facere vietato. E’ irrilevante che non si sia potuto produrre il verbale di consistenza e d’immissione in possesso perche’ con il primo si fotografa lo stato dei luoghi anteriormente all’occupazione e nel secondo si da’ atto della modifica intervenuta nel soggetto detentore, senza alcun rilievo sulla dichiarazione di pubblica utilita’.
8.1 Nella censura, rubricato sub B) del primo motivo, viene rilevato che l’adozione del decreto di asservimento, la cui efficacia esecutiva non risulta sospesa per effetto del ricorso straordinario al capo dello Stato (e tanto meno per l’opposizione alla stima, del tutto irrilevante al riguardo) deve ritenersi radicalmente impeditiva della condanna alla rimessione in pristino in quanto sussiste un provvedimento ablativo efficace che ne esclude la legittimita’ e che ha efficacia comunque sanante della eventuale illegittimita’ od illiceita’ dell’attivita’ costruttiva e costitutiva di fatto di una servitu’ di gasdotto sul fondo dell’attrice. Contrariamente alla statuizione assunta, la Corte avrebbe dovuto dichiarare sospesi gli effetti della condanna alla rimozione in pristino fino alla conclusione del procedimento relativo all’accertamento della validita’ ed efficacia del decreto di asservimento, con pieno riconoscimento degli effetti propri del predetto atto a utoritativo.
9. Nel secondo motivo viene dedotta la violazione degli articoli 2043 e 2058 c.c. per non avere la Corte d’Appello rigettato la domanda relativa al risarcimento del danno in forma specifica, nonostante la sopravvenienza del decreto di asservimento che ha determinato l’esclusione dell’illiceita’ della posa del metanodotto e al stessa astratta configurailita’ di un illecito produttivo di danno risarcibile.
10. Nel terzo motivo viene dedotta la violazione dell’articolo 840 c.c., comma 2, nonche’ degli articoli 2058 e 2933 c.c.. Le tubazioni, secondo la ricorrente principale, insistono a tale profondita’ da non poter arrecare danni. Il risarcimento in forma specifica e’ troppo oneroso e di pregiudizio per l’economia nazionale. Le argomentazioni della Corte d’Appello, per confutare questi assunti non sono condivisibili. In relazione all’esistenza del pregiudizio lo si individua nelle prescrizioni imposte dal decreto di asservimento cui si nega efficacia, cosi’ argomentando in modo contraddittorio. La Corte territoriale non ha proceduto ad un equo contemperamento degli interessi, in quanto non ha considerato che quello della (OMISSIS) e’ del tutto privo di valore economico mentre quello della (OMISSIS) concerne un rilevante interesse pubblico legittimante la deroga prevista dall’articolo 2933 c.c., della imperativita’ nella specie del risarcimento per equivalente. E’ infine indubbio che il gasdotto sia di rilevante interesse nazionale, come desumibile dalla molteplicita’ di fonti normative cogenti che ravvisano tale interesse (pag. 16 ricorso).
11. Nel primo motivo di ricorso incidentale viene rilevata, sotto il profilo della violazione dell’articolo 360 c.p.c., n. 4, l’avvenuta formazione del giudicato sulla giurisdizione del giudice ordinario. La Corte d’Appello ha omesso di pronunciarsi sull’eccezione d’inammissibilita’ relativa al difetto di giurisdizione proprio perche’ era intervenuto il giudicato desunto dall’affermazione espressa della (OMISSIS) di voler impugnare la pronuncia di primo grado limitatamente al capo che ha condannato la societa’ convenuta al risarcimento in forma specifica mediante restituito in integrum, lamentando (contraddittoriamente) che il giudice avrebbe dovuto dichiarare il proprio difetto di giurisdizione.
12. Nel secondo motivo di ricorso viene dedotta la violazione articolo 345 c.p.c., per non aver rilevato la tardivita’ della produzione documentale effettuata in appello, documentazione riguardante il decreto di asservimento ed i decreti di proroga della dichiarazione di pubblica utilita’. La Corte d’Appello ha erroneamente applicato la versione dell’articolo 345 c.p.c., anteriore alle modifiche introdotte con il Decreto Legge n. 83 del 2012, articolo 54, comma 1, lettera b), convertito con modifiche nella L. n. 134 del 2012, con le quale e’ stato eliminato il requisito dell’indispensabilita’ dei documenti tardivamente prodotti.
13. Nel terzo motivo viene dedotta la violazione del Decreto Legislativo n. 164 del 2000, articolo 30; del Decreto del Presidente della Repubblica n. 327 del 2001, articolo 12, comma 1, lettera a), e articolo 22 bis, nonche’ la violazione dell’articolo 4 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo, per avere la sentenza attribuito ai fini del decidere valore di provvedimento al decreto di asservimento ed idoneita’ astratta ai due decreti di proroga di produrre gli effetti della dichiarazione di pubblica utilita’. Tali provvedimenti dovevano essere ritenuti fatti irrilevanti e inidonei ad escludere l’illiceita’ permanente della fattispecie e della condanna alla restitutio in integrum. Non dovevano assumere alcun rilievo decisorio neanche potenziale sia per la tardivita’ della produzione sia nel merito perche’ non sorretti da idonea dichiarazione di pubblica utilita’.
14. Nel quarto e quinto motivo, da illustrare unitariamente, per stretta connessione logica, viene dedotta la violazione dell’articolo 132 c.p.c.; la lacunosita’ ed inidoneita’ della motivazione; l’omesso esame di una domanda per avere la Corte d’appello condizionato all’esito del giudizio sulla validita’ del decreto di asservimento anche la domanda risarcitoria per equivalente.
15. Preliminarmente la (OMISSIS) afferma che l’intimazione del precetto costituisce acquiescenza e conseguente inammissibilita’ del ricorso incidentale. L’eccezione e’ manifestamente infondata, come esattamente rilevato anche dall’Avvocato Generale nella requisitoria svolta all’udienza. L’acquiescenza alla sentenza impugnata, con conseguente sopravvenuta carenza d’interesse della parte all’impugnazione proposta, consiste nell’accettazione della decisione, e quindi nella manifestazione di volonta’ del soccombente di rinunciare a tale impugnazione, la quale puo’ avvenire in forma espressa o tacita, potendo, tuttavia, in quest’ultimo caso ritenersi sussistente solo qualora l’interessato abbia posto in essere atti dai quali emerga, in maniera precisa ed univoca, il suo proposito di non contrastare gli effetti giuridici della pronuncia, e cioe’ quando gli atti stessi siano assolutamente incompatibili con la volonta’ di avvalersi dell’impugnazione. (S.0 9687 del 2013; e con riferimento a fattispecie identica d’intimazione di precetto, Cass. 11739 del 2013). L’intimazione del precetto non evidenzia in modo univoco la volonta’ di non contrastare gli effetti della sentenza ma soltanto di avvalersi di quelli favorevoli.
16. Rilievo preliminare ha anche il primo motivo di ricorso incidentale che ha ad oggetto l’avvenuta formazione del giudicato sulla giurisdizione del giudice ordinario per omessa specificazione dell’eccezione di difetto di giurisdizione, nell’impugnazione proposta dalla s.p.a. (OMISSIS). Deve rilevarsi, tuttavia che, dall’esame dell’atto d’appello, consentito in sede di giudizio di legittimita’ in funzione della qualificazione giuridica del vizio invocato, il difetto di giurisdizione viene espressamente richiamato al fine di contestare la domanda di condanna della (OMISSIS) alla restitutio in integrum. L’espressione “limitatatamente” (al risarcimento in forma specifica n.d.r.) e’, pertanto, ininfluente alla luce della chiara esposizione da parte della (OMISSIS) del difetto di giurisdizione che costituisce pregiudiziale logica ineludibile della ritenuta illegittimita’ della domanda di risarcimento in forma specifica, incontestatamente prospettabile solo in presenza di una situazione di carenza di potere amministrativo e di conseguente giurisdizione del giudice ordinario.
17. Il primo motivo di ricorso principale e’ infondato. Il provvedimento posto a base dell’esercizio autoritativo unilaterale di occupazione dell’area di proprieta’ della (OMISSIS), e’ costituito da una dichiarazione di pubblica utilita’ delle opere da eseguire (Decreto Legislativo n. 164 del 2000, ex articolo 30, comma 1, ovvero opere necessarie per l’importazione, il trasporto, lo stoccaggio di gas naturale) emesso dall’Autorita’ regionale competente che tuttavia e’ del tutto privo d’indicazioni relative alle porzioni immobiliari oggetto dell’occupazione destinate alla collocazione del gasdotto. Il provvedimento amministrativo contiene soltanto l’elencazione dei Comuni interessati tra i quali quello in cui e’ situato il fondo di proprieta’ della (OMISSIS), ma nessun altro elemento identificativo delle singole aree da occupare o quanto meno dell’area di proprieta’ della (OMISSIS). Tale circostanza e’ frutto di un accertamento di fatto della Corte d’Appello che a pag. 6 della sentenza afferma una “assoluta carenza di prova che la dichiarazione di pubblica utilita’ ricomprendesse anche l’area appartenente alla (OMISSIS)”. Tale accertamento non e’ contestato specificamente dalla (OMISSIS) che si limita a ritenere efficace ai fini degli effetti conformativi e vincolanti del provvedimento in oggetto, la mera indicazione dei Comuni interessati e delle opere da eseguire. Deve, al contrario, rilevarsi, che la dichiarazione di pubblica utilita’, priva di qualsiasi elemento identificativo delle aree oggetto dell’occupazione (delimitazione delle porzioni; descrizione catastale, confine, identificazione correlata dei proprietari) e’ radicalmente priva di effetti, in relazione all’esercizio del potere autoritativo unilaterale attuato con l’occupazione del fondo (OMISSIS). Peraltro la proposizione della querela di falso da parte della (OMISSIS) in relazione alla sottoscrizione apposta al contratto di costituzione della servitu’ ed al verbale d’immissione in possesso e la speculare dichiarazione della s.p.a (OMISSIS) di non volersi avvalere dei documenti impugnati, porta ad escludere che ai fini dell’identificazione dell’area ed in funzione dell’esercizio del potere ablatorio della p.a. vi sia stata un’integrazione degli elementi mancanti per relationem. In conclusione, fino all’emanazione del decreto di asservimento, la situazione di occupazione dell’area di proprieta’ di (OMISSIS) non poteva che qualificarsi come occupazione usurpativa, (Cass.12961 del 2018) in mancanza del presupposto ineludibile di una dichiarazione di pubblica utilita’ ad essa specificamente riferibile e non solo alle opere da eseguire e alla indicazione generica dei Comuni coinvolti dal progetto. Si tratta di elementi del tutto inidonei a determinare alcun effetto conformativo ed ablatorio ricadente sulla singola porzione immobiliare in mancanza di altri atti che ne consentano l’individuazione oggettiva ed il riferimento al titolare del diritto di proprieta’ colpito dal provvedimento ablatorio o piu’ precisamente destinatario del procedimento ablatorio in itinere.
18. Il profilo sub b) del primo motivo della censura ed il secondo motivo del ricorso principale possono essere trattati congiuntamente perche’ attinenti alla medesima questione controversa. Il decreto di asservimento, secondo la s.p.a. (OMISSIS), esclude la legittimita’ della restitutio in integrum ed e’, di conseguenza, errata la statuizione di condanna salvo gli effetti caducatori derivanti dal rigetto del ricorso straordinario al Capo dello Stato.
19. Come esattamente sottolineato dall’Avvocato generale nella requisitoria orale, l’esame di questa censura impone di affrontare preliminamente il primo motiver di ricorso incidentale, nel quale viene contestata l’ammissibilita’ della produzione del decreto di asservimento in appello ex articolo 345 c.p.c., ratione temporis applicabile. La censura e’ infondata. Nel giudizio di appello, quale che sia il regime processuale delle produzioni documentali, possono essere esaminati i fatti impeditivi, modificativi ed estintivi intervenuti in un momento successivo a quello della loro allegazione nelle pregresse fasi processuali. E’ riscontrabile dall’esame degli atti, da ritenersi ammissibile in relazione alla natura giuridica del vizio, che il decreto di asservimento e’ stato emesso il 9 maggio 2013, sostanzialmente all’esito del giudizio di primo grado che si e’ concluso con sentenza del 12/12/2013. Tale provvedimento non ha pertanto formato oggetto del thema decidendum, cosi’ come introdotto nel giudizio e cristallizzato all’esito dello spirare dei termini per le preclusioni allegative ed istruttorie. Soltanto con il giudizio di appello e’ stato possibile allegarne l’esistenza e dedurne la qualita’ di fatto impeditivo, peraltro rilevabile d’ufficio. Al riguardo, deve osservarsi che la ricorrente incidentale non ha contestato l’esistenza del decreto ed il suo contenuto, limitando la censura al profilo processuale della tempestivita’ della produzione documentale. Ne consegue che, come fatto impeditivo, il decreto di asservimento costituisce parte della res iudicanda nel giudizio di appello e l’esame (positivo o negativo) della sua rilevanza deve formare oggetto (cosi’ come e’ avvenuto) della decisione della Corte d’Appello, trattandosi di fatto allegato che e’ stato contestato quanto agli effetti ablatori sul fondo (OMISSIS) ma non quanto alla sua materialita’ ed al suo contenuto testuale. Dal rigetto del motivo consegue la conferma della giurisdizione del giudice ordinario.
20. Per quanto riguarda la censura contenuta nella parte sub b) del primo motivo e nel secondo motivo del ricorso principale, deve, in primo luogo, essere esaminata la statuizione della Corte d’Appello relativa all’accoglimento della domanda di risarcimento in forma specifica che “mantiene allo stato i suoi effetti non essendo stati ancora decisi ne’ il ricorso straordinario al Capo dello Stato ne’ l’opposizione alla stima. E’ tuttavia evidente che detta condanna verra’ meno in caso di definitivita’ di detto decreto(…)”. (pag. 9 sentenza impugnata, primo capoverso). Il giudice d’appello esclude, pertanto, l’incidenza immediata e diretta del decreto di asservimento su tale specifica statuizione, condannando la s.p.a. (OMISSIS) al ripristino dello stato dei luoghi ante occupazione salvo che il rigetto del ricorso al Capo dello Stato non ne determini la “definitivita’” (piu’ esattamente l’inoppugnabilita’). Secondo la Corte d’Appello, l’occupazione usurpativa, dovuta alla accertata mancanza di una valida dichiarazione di pubblica utilita’, ha prodotto una situazione di carenza di potere amministrativo che non e’ stata concretamente scalfita dal decreto di asservimento. Ne consegue che non solo devono essere riconosciute tutte le voci di danno derivanti dall’occupazione fino all’adozione del decreto di asservimento ma deve essere disposta anche la condanna al risarcimento in forma specifica, non essendo tale diritto impedito dal sopravvenuto provvedimento amministrativo, salvo che l’esito del ricorso al Capo dello Stato non ne statuisca in via definitiva la produzione degli effetti ablatori per i quali e’ stato emanato. La stringata motivazione della sentenza impugnata su tale specifica domanda non rende agevole comprendere il percorso argomentativo seguito. Verosimilmente l’espressione “definitivita” deve essere intesa come inoppugnabilita’, dal momento che solo con riferimento ai provvedimenti definitivi puo’ ricorrersi a tale tipologia di ricorso ove, peraltro, l’alternativita’ ed esclusivita’ del rimedio sia accettata dalla controparte. Nulla viene precisato in relazione alla qualificazione giuridica e agli effetti del provvedimento di asservimento, cosi’ come previsti in via generale dalla legge. La Corte d’Appello si limita a far discendere dall’impugnazione dello stesso una sua attuale e perdurante inefficacia, salva la condizione risolutiva della reiezione del ricorso straordinario e del conseguente acquisto dell’effetto impropriamente qualificato come “definitivita’”. Nessuna precisazione espressa viene fornita in relazione all’esecutivita’ del decreto (ma e’ verosimile che implicitamente sia stata ritenuta insussistente) o alla sopravvenuta sospensione dell’esecutorieta’ dovuta al ricorso od ad un provvedimento assunto dopo la sua proposizione.
21. Il decreto di asservimento ha natura di provvedimento ablatorio con effetto costitutivo ex nunc della servitu’ in esso descritta. Ha efficacia esecutiva al pari di ogni altro provvedimento amministrativo autoritativo e, conseguentemente, in virtu’ dell’effetto conformativo prodotto sulla situazione giuridica soggettiva incisa, impedisce il risarcimento in forma specifica e gli effetti ripristinatori conseguenti all’accoglimento di questa domanda, salvo che non si sia formato il giudicato sul diritto alla restituzione del bene. La giurisprudenza di legittimita’ ha assunto un orientamento costante con riferimento all’analogo provvedimento ablatorio (la cd. acquisizione sanante) L. n. 327 del 2001, ex articolo 42 bis, (applicabile anche alla costituzione coattiva di servitu’ ex Consiglio di Stato sez. IV n. 3807 del 2017) affermando, in conformita’ con i principi espressi dalla Corte Cost., con sentenza n. 71 del 2015, che, ove sopravvenga tale provvedimento, si determina l’improcedibilita’ della domanda di restituzione e di risarcimento del danno, che siano ancora sub iudice (Cass. 11258 del 2016, 14311 del 2018 ed in motivazione S.U. 28573 del 2018). Coerentemente con le conclusioni della Procura Generale si deve rilevare che il decreto di asservimento, nella specie, cosi’ come si verifica per l’acquisizione sanante (volta, prevalentemente, a ripristinare la legalita’ nell’azione amministrativa) e’ intervenuto, ancorche’ con effetti ex nunc, per porre fine ad una situazione quanto meno incerta (al momento dell’adozione del decreto) in relazione alla titolarita’ ed al corretto esercizio del potere amministrativo con un provvedimento ablatorio d’imposizione di servitu’ sul fondo (OMISSIS). L’esecutivita’ del decreto di asservimento e l’insussistenza di un effetto sospensivo automatico conseguente alla proposizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato, portano a ritenere l’erroneita’ della statuizione della Corte d’Appello, dovendosi applicare, anche per il decreto di asservimento, i principi affermati in tema di provvedimento di acquisizione sanante, sopravvenuto prima del giudicato sul diritto alla restituzione del bene. Poiche’ il decreto di asservimento e’ intervenuto prima del giudicato ed e’ stato opposto come fatto impeditivo proprio al riconoscimento del diritto alla restitutio in integrum non poteva essere accolta tale domanda, neanche sottoponendola alla “condizione risolutiva” indicata dalla Corte d’Appello, trattandosi di domanda improcedibile. Tale sanzione riguarda, tuttavia, soltanto la domanda di risarcimento in forma specifica, diretta alla rimozione delle opere eseguite ma non anche le domande risarcitorie relative all’occupazione del fondo dall’origine all’emanazione del decreto.
22. Ne consegue l’accoglimento del capo b) del primo motivo e del secondo motivo di ricorso principale mentre rimane assorbito il terzo motivo del ricorso principale perche’ eziologicamente riconducibile alle censure accolte.
23. Sono, infine, da rigettare i gia’ esaminati primo e secondo motivo del ricorso incidentale. Deve essere rigettato il terzo motivo di ricorso incidentale nella parte in cui mira ad escludere la qualificazione giuridica di provvedimento autoritativo e l’efficacia conseguente a tale qualificazione al decreto di asservimento. L’assunto non e’ condivisibile dal momento che, come fatto impeditivo dedotto nel presente giudizio, esso, come rilevato nell’esame dei precedenti motivi, e’ produttivo di effetti sulla domanda di restitutio in integrum ed anche sulla durata del comportamento illecito della p.a., salvo l’annullamento non ancora intervenuto per effetto del ricorso al capo dello Stato. Il terzo motivo contiene anche un primo profilo di censura, relativo all’ammissibilita’ della produzione documentale, sovrapponibile al secondo motivo gia’ esaminato. Il quarto e quinto motivo del ricorso incidentale devono invece ritenersi assorbiti dall’accoglimento dei due motivi del ricorso principale.
24. La sentenza della Corte d’Appello deve essere cassata con rinvio alla Corte d’Appello di Messina in diversa composizione perche’ provveda anche sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Rigetta il primo motivo sub capo A. Accoglie il capo B nei sensi di cui in motivazione ed il secondo motivo. Assorbito il terzo. Rigetta il primo, secondo, terzo motivo del ricorso incidentale, assorbiti il quarto e quinto motivo. Cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di Appello di Messina in diversa composizione anche per le spese processuali del presente giudizio.

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