Allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 3 maggio 2019, n. 2873.

La massima estrapolata:

In sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito.

Sentenza 3 maggio 2019, n. 2873

Data udienza 10 gennaio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4555 del 2018, proposto da:
Ma. El. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gi. Bo., Ro. Sc. e Gi. In., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Ca. Ce. in Roma, viale (…);
contro
Consorzio Ve. Nu., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Ma. Pa. Ma., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
nei confronti
Società De. Bo s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Or. Ab. e Ma. Fi., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Prima, 3 maggio 2018, n. 481, resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società De. Bo s.p.a. e del Consorzio Ve. Nu.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2019 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Inglese, Orazio Abbamonte e Maria Filosa;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara, pubblicato in G.U.C.E. il 14 maggio 2016 e in G.U.R.I. il 20 maggio 2016, il Consorzio Ve. Nu. (di seguito “il Consorzio”), concessionario del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per la realizzazione degli interventi per la salvaguardia di Venezia, indiceva una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di un appalto misto (fornitura e lavori, con prevalenza di forniture) per la fornitura ed installazione degli ascensori e dei montacarichi all’interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia nell’ambito del sistema “Mo.”, per l’importo complessivo a base d’asta di euro 8.500.000,00, oltre IVA, di cui euro 5.700.000,00 per forniture ed euro 2.800.000,00 per lavori.
1.1. Il disciplinare di gara (articolo 4) richiedeva, tra i requisiti di partecipazione, che le concorrenti indicassero, a pena di esclusione, di possedere un’adeguata capacità tecnica, in particolare “di aver fornito o avere in corso di fornitura negli ultimi tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando, impianti di sollevamento in grandi progetti, quali forniture in aeroporti, stazioni ferroviarie, metropolitane e centri commerciali, per un valore complessivo pari ad almeno 1,2 volte l’importo di fornitura”.
2. Con ricorso notificato il 13 giugno 2016, la società De. Bo s.p.a. (di seguito “De. Bo”) impugnava dinanzi al T.a.r. Veneto la lex specialis di gara (bando, disciplinare e capitolato), ed in particolare la clausola di cui al paragrafo 4.2.1. del disciplinare che fissava il detto requisito di capacità tecnica, assumendo che lo stesso fosse sproporzionato e incongruo rispetto all’oggetto dell’appalto, precludendole l’ammissione al confronto concorrenziale: lamentava la violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, di proporzionalità e non discriminazione, la violazione degli articoli 2 e 42 del D.lgs. n. 163 del 2006 in materia di definizione dei requisiti di partecipazione, l’eccesso di potere, il difetto di motivazione e l’incongruenza rispetto all’oggetto della gara, la nullità ai sensi dell’art. 46, comma 1- bis del D.lgs. n. 163 del 2006e la violazione dell’art. 30 D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.
La ricorrente contestava altresì la qualificazione giuridica dell’appalto come misto a prevalenza forniture, sostenendo che esso dovesse ricondursi ad un appalto di soli lavori e deducendo a tale proposito la violazione dei principi di ragionevolezza e buona amministrazione, di proporzionalità e non discriminazione, degli articoli 3, 14 e 40 del D.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 60 del d.P.R. n. 207 del 2010, ed eccesso di potere.
3. Con successivo ricorso per motivi aggiunti la De. Bo, la quale aveva nelle more presentato domanda di partecipazione alla gara e vi era stata ammessa (prima con riserva e poi pienamente), classificandosi seconda (con 75,21 punti), insorgeva avverso l’aggiudicazione definitiva dell’appalto a favore della Ma. El. s.p.a. (di seguito “Ma.”), che all’esito delle valutazioni delle offerte, aveva conseguito un punteggio di 85,03 punti, chiedendo altresì l’annullamento: a) della legge di gara (bando, disciplinare e capitolato), per quanto di interesse; b) dei verbali delle sedute di gara; c) di ogni altro atto presupposto, coordinato, dipendente, connesso e consequenziale, se e ove lesivo dei suoi interessi.
La ricorrente domandava anche la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto, ove medio tempore stipulato, nonché il risarcimento dei danni subiti in forma specifica, mediante conseguimento dell’aggiudicazione, ovvero, in subordine, per equivalente monetario, ed ancora, ai sensi degli articoli 63 e 116 Cod. proc. amm., l’annullamento delle note (prot. n. 9787 del 24 luglio 2017 e prot. n. 10061 del 28 luglio 2017), con cui il Consorzio le aveva consentito solo parzialmente l’accesso agli atti di gara ed in particolare alla documentazione amministrativa, tecnica ed economica prodotta dall’aggiudicataria, con condanna dell’amministrazione all’esibizione e al rilascio di copia della documentazione non ostesa.
4. Il Consiglio di Stato (con ordinanza n. 144 del 18 gennaio 2018) accoglieva l’istanza di sospensiva degli atti impugnati (originariamente respinta dal tribunale), ritenendo che l’aspetto nodale della res controversa, relativo alla conformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria alla legge di gara, necessitasse di compiuto esame nel merito, al fine di consentire di pervenire alla pronunzia della sentenza re adhuc integra.
5. A seguito dell’ostensione delle schede tecniche di funzionamento degli elevatori offerti dalla controinteressata (conseguentemente all’accoglimento da parte del tribunale della domanda di accesso), la società De. Bo proponeva un secondo atto di motivi aggiunti, contestando sotto ulteriori profili l’ammissibilità dell’offerta tecnica ed assumendone l’irrealizzabilità con il supporto di un’apposita perizia, evidenziando la violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, l’eccesso di potere per travisamento, carenza di istruttoria, erronea valutazione dei presupposti ed erronea applicazione dei principi in materia di offerta tecnica.
6. Con la sentenza in epigrafe, nella resistenza del Consorzio e della controinteressata, l’adito Tribunale ha: a) dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il motivo di doglianza avverso la clausola di cui al punto 4.2.1. del disciplinare in relazione al possesso dei requisiti di capacità tecnica prescritti, stante la definitiva ammissione della ricorrente alla procedura, nella quale si era classificata al secondo posto; b) in parte dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (ritenendo la censura riconducibile all’interesse a partecipare alla gara), in parte ritenuto infondato il secondo motivo di gravame sulla qualificazione giuridica dell’appalto, confermando, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile, la legittimità della qualificazione giuridica del contratto in questione quale appalto misto, di lavori e forniture, a prevalenza di forniture sia alla stregua del criterio, di tipo aritmetico, fondato sulla prevalenza economica delle prestazioni dedotte in contratto (tenuto conto del valore dell’importo a base d’asta, come ripartito tra la quota lavori e quella per forniture), sia riguardo al criterio c.d. sostanzialistico, di matrice comunitaria, in funzione dell’oggetto principale dell’appalto; c) disatteso, in quanto infondata, l’eccezione di irricevibilità dell’atto di motivi aggiunti per l’asserita inesistenza della notifica sollevata in limine dal Consorzio resistente; d) accolto il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti proposti, nei sensi e termini di cui in motivazione e segnatamente la censura di cui ai numeri tre e quattro (primi motivi aggiunti) e cinque (secondi motivi aggiunti).
In particolare il tribunale ha esaminato congiuntamente, respingendole, le censure di cui ai numeri tre e quattro del primo atto di motivi aggiunti, con cui la ricorrente si era doluta che l’offerta dell’aggiudicataria contemplasse non una mera soluzione migliorativa, ma una inammissibile variante al progetto esecutivo a base di gara, in violazione di un divieto espressamente previsto dal bando (II.1.9 del bando), e pertanto inidonea a garantire le specifiche prestazionali minime o la sua sostenibilità (il che avrebbe dovuto determinarne l’esclusione o, quantomeno, la sua rivalutazione o sottoposizione alla verifica di anomalia).
Il tribunale ha inoltre ritenuto fondato, sotto il profilo dell’eccesso di potere per carenza di istruttoria, anche il quinto motivo (formulato con il secondo ricorso per motivi aggiunti) con cui la De. Bo aveva lamentato l’impraticabilità e irrealizzabilità tecnica della soluzione progettuale dell’aggiudicataria in relazione ad ulteriori aspetti, precisamente assumendo l’incompatibilità con lo stato dei luoghi dei montacarichi (ad azionamento elettrico e non oleodinamico) di cui all’offerta concorrente, conseguentemente annullando il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata e accogliendo la domanda di tutela risarcitoria in forma specifica formulata dalla ricorrente, con condanna del Consorzio a disporre l’aggiudicazione della gara a suo favore.
7. Per la riforma della sentenza ha proposto appello Ma., deducendone l’erroneità e l’ingiustizia in quanto asseritamente inficiata da plurimi errores in iudicando, avendo, a suo avviso, il primo giudice errato nel ritenere fondate le censure con cui era stato lamentato che l’offerta aggiudicataria contemplasse varianti e non mere migliorie e andasse, pertanto, esclusa.
L’appellante ha altresì chiesto l’ammissione di una consulenza tecnica al fine di accertare se la soluzione progettuale proposta integri una variante essenziale o un’offerta migliorativa.
8.. Si è costituita in giudizio la società De. Bo per resistere al gravame, eccependone innanzitutto l’inammissibilità ai sensi dell’articolo 101, comma 1, Cod. proc. amm. per carenza di specifiche censure, essendosi limitato l’appellante ad una generica riproposizione degli argomenti e delle contestazioni spiegate in primo grado; deducendone, inoltre, l’infondatezza nel merito ed insistendo per l’inammissibilità della richiesta di c.t.u., in quanto vertente su questioni di diritto connesse all’interpretazione delle disposizioni normative e della legge di gara, riservate al giudicante.
Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Consorzio, senza svolgere difese e rimettendosi alla giustizia.
9. Disposto su concorde richiesta delle parti l’abbinamento dell’incidente cautelare alla trattazione del merito, all’udienza pubblica del 10 gennaio 2019, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

10. Viene in decisione l’appello proposto dalla Ma. El., società aggiudicataria della gara per l’affidamento dell’appalto misto per la fornitura e installazione degli ascensori e montacarichi all’interno degli edifici tecnici e dei cassoni di spalla delle bocche di Lido, Malamocco e Chioggia nell’ambito del sistema Mo., avverso le statuizioni della sentenza di prime cure che, in accoglimento del ricorso proposto dalla seconda graduata, ha annullato l’aggiudicazione disposta, condannando la stazione appaltante al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente De. Bo.
10.1. Il tribunale ha ritenuto fondata la censura con cui la predetta De. Bo aveva prospettato che l’offerta dell’aggiudicataria consistesse, in violazione del divieto previsto dalla lex specialis, in una variante non autorizzata al progetto esecutivo posto a base di gara per avere proposto di fornire montacarichi a movimento elettrico in luogo di quelli azionati da motore oleodinamico, soluzione che avrebbe integrato un vero e proprio aliud pro alio, con conseguente esclusione dalla procedura in quanto la lex specialis consentiva di completare, ma non di modificare la caratteristiche costruttive essenziali e i dati di progetto.
10.2. Il tribunale ha altresì ritenuto fondato il quinto motivo (proposto con i secondi motivi aggiunti) con cui la ricorrente De. Bo aveva contestato, sotto ulteriori profili, la realizzabilità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria nella misura in cui le soluzioni progettuali proposte non sarebbero in concreto conformi alla configurazione degli edifici: ciò, per un verso, con riguardo all’ubicazione del locale macchinario (in alcuni casi posizionato più in basso, lì dove gli elaborati grafici del progetto esecutivo richiedevano l’ubicazione più in alto), per altro verso perché i medesimi elaborati prevedevano, in taluni casi, che detto locale non fosse attiguo al vano di corsa, lì dove la soluzione della Ma., fondata sull’azionamento elettrico, richiedeva che il locale macchinario e il vano di corsa fossero confinanti per consentire il passaggio delle funi di trazione dall’uno all’altro.
10.3. La Ma. contesta tali conclusioni, rivendicando il puntuale rispetto della legge di gara in quanto la propria offerta avrebbe solo migliorato il sistema di sollevamento del montacarichi nel rispetto delle caratteristiche prestazionali richieste in progetto ed evidenziando che la caratteristica costruttiva di movimento con un pistone oleodinamico non fosse affatto un elemento tecnicamente essenziale, tanto più che anche il motore oleodinamico è alimentato elettricamente.
L’appellante evidenzia come, al fine di circoscrivere l’ambito di intervento dell’appalto e la fornitura richiesta, la stazione appaltante aveva definito le caratteristiche prestazionali nel cui perimetro il concorrente avrebbe potuto definire la sua proposta.
In particolare, il criterio T.1.c.) nel prevedere la “riduzione dei consumi energetici dei montacarichi” stabiliva che “il concorrente potrà offrire garanzie e dare dimostrazione che i montacarichi assorbano una potenza inferiore a quella massima consentita di 60 kW, fermo restando il rispetto delle caratteristiche prestazionali richieste in progetto (…) A tal fine l’offerente dovrà allegare una dichiarazione che attesti le potenze delle apparecchiature proposte”.
La propria offerta, secondo la Ma., si era conformata a detto criterio nel proporre la fornitura di montacarichi di propria costruzione con una riduzione dei consumi pari a 19 kW rispetto ai 60 kW previsti in progetto (di gran lunga maggiore anche rispetto a quella prevista nelle proposte progettuali delle altre due concorrenti), riduzione che avrebbe costituito una mera miglioria, resa possibile dal sistema di trazione previsto per il montacarichi offerto che, pur nel rispetto di tutte le caratteristiche prestazionali (dimensioni richieste, numero degli arresti, alimentazione, velocità della cabina, portata, dimensioni dei vani corsa, porte di cabina ed ogni altro elemento prestazionale) e degli elementi essenziali del progetto, prevedeva l’utilizzo di un moto prevalentemente elettrico rispetto a quello oleodinamico indicato nelle specifiche progettuali, così migliorando il sistema di sollevamento.
La sua proposta progettuale non avrebbe potuto pertanto essere considerata aliud pro alio (che presuppone una totale difformità dell’oggetto della procedura e/o una sua inidoneità ad assolvere alla sua funzione naturale o a quella concreta assunta come essenziale dalle parti e come tale indicata negli atti contrattuali: Cass. Civ. Sez. I, 5 febbraio 2016, n. 2313), giacché non comportava modifiche dal punto di vista tipologico, strutturale o funzionale, migliorando invece la funzionalità del montacarichi previsto in progetto con riguardo al sistema di trazione, rendendolo più efficiente e sicuro sotto diversi aspetti, garantendo al contempo l’assorbimento di una potenza inferiore a quella massima consentita (con un notevole risparmio energetico) e il rispetto delle caratteristiche prestazionali previste negli atti progettuali.
Di qui l’erroneità e la contrarietà alla legge di gara dell’opzione ermeneutica del primo giudice che avrebbe circoscritto ulteriormente (ed inammissibilmente) il perimetro delle offerte.
D’altra parte, sempre secondo la tesi dell’appellante, la soluzione indicata dalla stazione appaltante riguardo all’azionamento oleodinamico del montacarichi non sarebbe assurta a caratteristica essenziale ed intangibile della fornitura secondo la legge di gara, tant’è che nella risposta fornita dalla stessa amministrazione al quesito di un concorrente circa la possibilità di progettare ed installare un sistema di moto con due pistoni laterali (in luogo di quello con uno solo) era stato chiarito che la proposta andava presentata in fase di progettazione esecutiva.
10.4. Con riguardo all’accoglimento del motivo n. 5 formulato dalla ricorrente nel secondo ricorso per motivi aggiunti, l’appellante lamenta che avrebbe pure errato il primo giudice nel risolvere una questione di carattere tecnico basandosi unicamente sui rilievi sforniti di prova della ricorrente e su dati ritenuti “di intuitiva evidenza”, ma che tali non sarebbero; sotto altro profilo, la sentenza sarebbe parimenti errata nella parte in cui ha omesso di considerare che l’adattabilità sarebbe stata nozione riferita dalla Ma. alla propria soluzione tecnica, non già agli edifici nei quali vanno installati i montacarichi. La sentenza sarebbe in definitiva, a tacer d’altro, viziata per carenza di istruttoria e per difetto di motivazione, senza contare che l’accoglimento del motivo sotto il profilo dell’eccesso di potere per carenza di istruttoria avrebbe potuto soddisfare esclusivamente un interesse strumentale del ricorrente allo svolgimento dell’attività, ma non il conseguimento diretto dell’aggiudicazione.
11. L’appello è infondato, il che esime la Sezione dall’esame delle eccezione preliminari di inammissibilità del gravame.
11.1. Le censure sopra sinteticamente riportate, stante la loro intrinseca connessione, possono essere oggetto di trattazione unitaria.
11.2. È noto il consolidato orientamento giurisprudenziale in ordine alla distinzione tra varianti e migliorie in base al quale, in sede di gara d’appalto e allorquando il sistema di selezione delle offerte sia basato sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le soluzioni migliorative si differenziano dalle varianti perché le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara e l’individuazione dei relativi requisiti minimi che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dalla Pubblica Amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr ex multis Cons. di Stato, V, 24 ottobre 2013, n. 5160; Cons. di Stato, V, 20 febbraio 2014, n. 819; Cons. di Stato, VI, 19 giugno 2017, n. 2969; Cons. di Stato, III, 19 dicembre 2017, n. 5967; Cons. di Stato, V, 18 febbraio 2019, n. 1097; Cons. di Stato, V, 15 gennaio 2019, n. 374; per una disamina tra varianti migliorative e varianti non conformi al progetto posto a base di gara si veda: Cons. di Stato, V, 26 ottobre 2018, n. 6121; sulla non fattibilità tecnica della soluzione progettuale dell’offerente a causa della previsioni di varianti non consentite: Cons. di Stato, V, 18 marzo 2019, n. 1749).
Le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell’opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste.
11.3. Di tali consolidati principi giurisprudenziali e di quelli in materia di sindacabilità della discrezionalità tecnica delle commissioni di gara nella valutazione delle offerte il giudice di prime cure ha fatto retto governo, risultando pertanto la sentenza impugnata esente dalle censure dedotte.
Infatti, vero è che nelle gare di appalto aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte tecniche come pure delle ragioni che giustificano la soluzione migliorativa proposta quanto alla sua efficienza e alla rispondenza alle esigenze della stazione appaltante costituisce espressione di un’ampia discrezionalità tecnica (Cons. di Stato, V, Cons. di Stato, V, 14 maggio 2018, n. 2853), con conseguente insindacabilità nel merito delle valutazioni e dei punteggi attribuiti dalla commissione, ove non inficiate da macroscopici errori di fatto, da illogicità o da irragionevolezza manifesta (Cons. di Stato, III, 7 marzo 2014, n. 1072; Cons. di Stato, III, 14 novembre 2017, n. 5258).
Coerentemente a tali principi il tribunale ha correttamente evidenziato come l’ampia discrezionalità della commissione esaminatrice non comporta insindacabilità delle relative valutazioni allorquando esse disattendono, come nel caso di specie, la legge di gara, consentendo varianti non ammesse e vietate, quali sono quelle soluzioni che, traducendosi in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, alternativa rispetto al disegno progettuale originario, diano luogo ad uno stravolgimento di quest’ultimo.
L’asserzione secondo cui l’offerta tecnica dell’aggiudicataria contiene varianti non consentite attiene infatti alla conformità dell’operato della stazione appaltante alle disposizioni del codice dei contratti pubblici (in specie all’art. 76 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163) e pertanto ad un parametro di condotta “normativizzato”, che rende le valutazioni e le attività amministrative sindacabili in sede di legittimità, ancorché l’accertamento in ordine all’esistenza di una variante o di una miglioria implichi apprezzamenti di carattere tecnico-discrezionale (Cons. di Stato, 27 aprile 2015, n. 2080).
Deve pure rilevarsi che l’ampia discrezionalità di cui dispongono le commissioni esaminatrici e le stazioni appaltanti in tali apprezzamenti deve esercitarsi nel rispetto delle prescrizioni normative e di quelle vincolanti della legge di gara: ne consegue che esse non potranno perciò applicare, a fronte di una chiara e univoca disciplina della lex specialis, una soluzione ermeneutica che conduca ad una sua sostanziale disapplicazione (cfr. ex plurimis Cons. di Stato, V, 12 settembre 2017, n. 4307).
11.5. Tanto premesso, la Sezione rileva come la sentenza di prime cure correttamente evidenzia entro quali limiti ed in quali casi le valutazioni sulle offerte sono sindacabili in sede giurisdizionale e le ragioni per cui nella fattispecie non ricorre, come prospettato dall’odierna appellante, solo un’ipotesi di fisiologica opinabilità della valutazione tecnico-discrezionale.
Risulta nella fattispecie infatti una palese erroneità del giudizio della commissione circa l’insussistenza di situazioni di conflitto tra proposte migliorative e disposizioni della lex specialis.
Giova al riguardo evidenziare come la competizione si svolgesse sulla base del progetto esecutivo del committente, validato dal competente Comitato Tecnico del Ministero, che stabiliva le soluzioni progettuali lasciate aperte ai partecipanti per l’offerta di migliorie.
Il progetto di gara, che costituiva riferimento per le imprese nella formulazione delle proprie offerte, prevedeva la fornitura di due tipologie di elevatori, stabilendo nel contempo le relative modalità costruttive: a) gli ascensori, da installare nei cassoni di spalla, per i quali era richiesta la fornitura di un “sistema a funi ad azionamento elettrico”; b) i montacarichi, da installare negli edifici tecnologici, per la cui costruzione era prevista la fornitura di “un sistema di movimentazione oleoidraulico”, costituito da “pistoni laterali e centralina idraulica con pompa volumetrica”.
Il bando di gara (punto II.1.9) non consentiva agli offerenti di presentare varianti tecniche al progetto di gara: ciò si spiega agevolmente ove si tenga a mente che l’appalto – di cui si tratta – è un segmento del più ampio progetto Mo. (l’opera di ingegneria in via di ultimazione per la difesa di Venezia dalle acque alte), cosicché, per assicurarne la realizzabilità ed evitare il rischio di incompatibilità tra i prodotti forniti ed i luoghi di installazione, era indispensabile attenersi alle Specifiche Tecniche di riferimento, verificate ed approvate dal Ministero, che imponevano il rispetto delle caratteristiche costruttive già definite dal progetto esecutivo del committente.
La Relazione tecnica generale (par. 2.9), il Disciplinare (paragrafo 1), il Capitolato d’appalto (paragrafo 3), le Condizioni Generali di Fornitura allegate al Capitolato (paragrafo 6 “Garanzie”) e il Capitolato Speciale rinviavano per la definizione dell’oggetto dell’appalto delle caratteristiche costruttive di ogni componente, di cui il fornitore doveva garantire l’approvvigionamento e l’assemblaggio, alle specifiche tecniche di riferimento allegate al progetto.
In particolare, le richiamate Condizioni Generali di Fornitura prevedevano che “le caratteristiche sia costruttive che operative degli apparecchi e/o manufatti, sia nella globalità sia in ogni singolo componente, dovranno corrispondere ed essere in conformità a quanto richiesto ed indicato nelle Specifiche Tecniche di riferimento” ed il Capitolato Speciale (pagina 42) stabiliva che “Tutta la componentistica e le apparecchiature dovranno rispettare le Specifiche tecniche ed i fogli dati di progetto”.
Del resto ciò risulta conforme alla qualificazione giuridica del contratto quale appalto misto con prevalenza di forniture, come condivisibilmente riconosciuto dalla sentenza di primo grado (in considerazione dei criteri ermeneutici fondati sul valore prevalente e soprattutto sull’oggetto principale delle prestazioni dedotte in contratto, in quanto nell’economia complessiva dell’appalto gli obblighi essenziali posti a carico dell’appaltatore consistono nelle forniture dei beni, mentre i lavori inerenti la posa in opera, le installazioni e altre analoghe prestazioni degli impianti di sollevamento forniti rivestono effettivamente carattere accessorio e complementare), con statuizioni non impugnate.
Tali specifiche tecniche di riferimento, per quanto riguarda poi i montacarichi che costituiscono il thema decidendum della presente controversia, costituivano le “prescrizioni minime da rispettare per la fornitura di detti apparecchi”.
Difatti al paragrafo 3 (Dati di progetto) era stabilito che “In fase d’offerta il possibile fornitore deve fare proprie e, se necessario, completare le caratteristiche costruttive di cui al paragrafo 4, i dati di progetto di cui al successivo paragrafo 5 e verificare le dimensioni delle opere civili in cui le apparecchiature saranno installate.”; mentre al successivo paragrafo 4 (Caratteristiche costruttive), al secondo periodo era precisato che le caratteristiche costruttive ivi indicate si riferivano a “tutti gli apparecchi oggetto della presente Specifica Tecnica” ed al sub. par. 4.1, in apposta tabella, erano dettagliate “le caratteristiche costruttive e dimensionali da rispettare per il corretto inserimento ed esercizio dei montacarichi e degli ascensori.”.
Tali prescrizioni, volte a garantire la compatibilità del prodotto oggetto della fornitura con i luoghi di installazione, sono rimaste inoppugnate e pertanto vincolavano tanto la stazione appaltante e la commissione giudicatrice quanto le imprese concorrenti.
Tra le caratteristiche costruttive, esplicitamente qualificate “da rispettare”, era incluso anche il sistema di azionamento, che doveva essere necessariamente del tipo “oleodinamico indiretto con un pistone laterale sospensione a taglia 2:1 / centralina idraulica con pompa volumetrica e motore immerso, gruppo di valvole a comando elettromagnetico per il passaggio di velocità, il livellamento e la discesa d’emergenza”.
Inoltre le Specifiche Tecniche di riferimento per i montacarichi ben chiarivano anche quale fosse lo spazio lasciato alle proposte migliorative. Nella tabella riportata al par. 4.1 l’unico parametro indicato come “da confermare” era la “potenza installata” del montacarichi, la quale come precisato al par. 6 corrispondeva al “valore indicato in offerta” dal concorrente. Ciò risultava coerente con la clausola di disciplinare riferita al sub-criterio T.1.c) di valutazione dell’offerta tecnica, che richiedeva al concorrente di “allegare una dichiarazione che attesti le potenze delle apparecchiature proposte”.
11.6. Alla luce delle ricordate disposizioni della legge di gara deve allora rilevarsi che, come correttamente ritenuto del primo giudice, la facoltà di modificare le specifiche tecniche di riferimento (e in specie le caratteristiche costruttive dei montacarichi oggetto di fornitura) nel senso prospettato dall’appellante non può desumersi dalla clausola del disciplinare di attribuzione del punteggio all’elemento T1c attinente alla riduzione dei consumi energetici: invero, benché detta clausola consenta una riduzione della potenza rispetto a quella massima del progetto di gara, da tale elemento non è dato inferire la possibilità di modificare il tipo di alimentazione dell’impianto, così disapplicando sul punto la lex specialis che, con una disciplina chiara e univoca, da un lato richiedeva il rispetto degli elementi progettuali e delle caratteristiche costruttive ritenute essenziali (e tra queste va ricompreso il sistema di moto proposto) in quanto funzionali alla realizzabilità dell’opera (“da rispettare per il corretto inserimento ed esercizio dei montacarichi”: par. 1 delle Specifiche Tecniche), dall’altro ribadiva, proprio con riguardo all’elemento T.1.c., che la riduzione della potenza installata (segnalato quale unico valore “da confermare” anche nella tabella par. 4.1. delle Specifiche Tecniche) era consentita “fermo restando il rispetto delle caratteristiche prestazionali richieste in progetto”.
Risulta in effetti di intuitiva evidenza, come rilevato dal tribunale, che la riduzione della potenza dei montacarichi presupponga una variante non consentita alle modalità costruttive o una modifica incidente sulle prestazioni degli impianti, entrambe opzioni non conformi alla legge di gara (che consentivano il mero completamento) e, come tali, comportanti l’inammissibilità dell’offerta tecnica.
Invero la soluzione progettuale proposta dalla Ma. con riguardo alla fornitura dei montacarichi, prevedendo di sostituire l’azionamento di tipo oleodinamico richiesto dal Consorzio con un differente azionamento di tipo elettrico o a trazione, composto da un argano elettrico e un sistema di pulegge e funi di trazione (in luogo di una pompa oleodinamica), si palesa completamente difforme rispetto alle Specifiche Tecniche di riferimento e, in definitiva, del tutto diversa rispetto a caratteristiche essenziali come individuate dalla lex specialis, stante la diversità dei componenti oggetto della fornitura e l’alterazione degli aspetti costruttivi definiti negli atti progettuali anche riguardo ai profili inerenti le strutture e le dimensioni dei montacarichi rispetto agli edifici in cui andavano installati, così venendo a configurare un’ipotesi di aliud pro alio.
La tipologia di montacarichi offerto dalla Ma. richiedeva altresì un diverso posizionamento del locale macchina in cui installare l’argano di trazione (al piano inferiore dell’impianto, in posizione retrostante al vano di corsa, dalla parte opposta di accesso alla cabina): il che rendeva, come correttamente osservato dal primo giudice, anche sotto tale profilo irrealizzabile l’offerta tecnica in quanto incompatibile con gli edifici in cui vanno installati i montacarichi, ove in effetti il progetto di gara prevedeva un differente posizionamento.
11.7. Sulla base di tali evidenze risulta immune dai profili di censura dedotti la sentenza di prime cure che ha evidenziato come la diversità delle due soluzioni, dell’aggiudicataria e del progetto, si cogliesse non solo in ordine alla diversità del sistema di azionamento, ma anche della diversità della componentistica: il che consente di affermare l’esistenza di un aliud pro alio, ipotesi ricorrente, come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio, anche quando la fornitura ha ad oggetto il medesimo bene richiesto dalla lex specialis, ma con una diversa caratteristica essenziale.
In definitiva è da ritenere che la proposta fosse effettivamente difforme dalle specifiche tecniche per la diversità delle componenti e che, come dimostrato dall’elaborato peritale dell’appellata versato agli atti del giudizio di primo grado, con riguardo all’aspetto strutturale, le dimensioni e la struttura dei montacarichi fossero incompatibili con lo stato dei luoghi di installazione e con gli edifici del Mo., progettati e già realizzati per l’installazione di montacarichi oleodinamici.
La differenza tra i montacarichi oleodinamici e quelli elettrici non risiede, invero, nel sistema di alimentazione, che per entrambi è in effetti elettrico, ma nel sistema di azionamento, ovvero nella modalità costruttive, nella componentistica impiegata, nella modalità di trasmissione del moto, nell’impatto sulle strutture edilizie: aspetti questi tutti predefiniti nel progetto di gara e insuscettibili di variazione in quanto attinenti al rispetto delle caratteristiche prestazionali richieste in progetto.
La perizia depositata in primo grado dalla De. Bo bene ha evidenziato le modalità costruttive e di funzionamento dei montacarichi oleodinamici (che avrebbero dovuto comprendere una “centralina idraulica munita di pompa volumetrica, motore immerso e gruppo valvole, da installarsi nel locale macchinario, e di un pistone oleodinamico da installarsinel vano di corsa per il sollevamento di cabina”) e le ricadute sotto il profilo architettonico e l’aspetto strutturale.
In particolare detta relazione peritale ha evidenziato: a) quanto al primo profilo, l’impiego di tale tipologia di montacarichi non presenta vincoli circa la posizione relativa tra il locale macchinario e il vano corsa, che possono anche essere distanti tra loro, mentre il collegamento tra la centralina idraulica e il pistone oleodinamico avviene mediante una tubazione flessibile in gomma che può adattarsi alle varie configurazioni e distanze; b) quanto al secondo aspetto, i carichi statici e dinamici del montacarichi vengono trasmessi esclusivamente sulla fossa del vano corsa, senza interessare le altre strutture (parete e copertura) dell’edificio.
Al contrario, il montacarichi elettrico offerto dalla Ma. prevedeva un diverso tipo di azionamento e differenti componenti rispetto a quelle richieste dalla committente, mediante la fornitura, per ciascun montacarichi, di un argano elettrico (da posizionare all’interno del locale macchinario, nella parte bassa dell’impianto), un sistema costituito da una puleggia di trazione e sette di deviazione, nonché otto funi e d’acciaio e la movimentazione da una parte della cabina e dall’altra del contrappeso: il che comporta, con evidenza, un sistema tecnologico, il cui funzionamento è basato su una diversa distribuzione dei carichi e delle spinte e una variazione di azionamento, radicalmente diverso da quello del progetto di gara.
Sotto altro profilo, risulta corretto quanto rilevato dal tribunale circa gli ulteriori profili di irrealizzabilità tecnica dell’offerta della Ma. correlati all’installazione nel vano di corsa di molteplici componenti aggiuntivi rispetto a quelli richiesti dal progetto di gara che, a causa dell’omessa specificazione tanto delle dimensioni quanto dell’esatto posizionamento, non offrono adeguate garanzie di fattibilità tecnica della proposta, determinando plurime criticità puntualmente riscontrate dalla perizia dell’appellata in atti, quanto ad esempio: a) all’allocazione nel vano di corsa del contrappeso, delle guide, delle pulegge e delle funi di acciaio, in relazione anche alle distanze di sicurezza imposte dalle norme tecniche; b) alla riduzione dell’altezza della cabina; c) alle modifiche necessarie sotto il profilo strutturale, con plausibile necessità di intervenire sulle pareti portanti in cemento in armato il che richiederebbe previe verifiche strutturali, che l’appellante non ha dimostrato di avere effettuato.
E’ da aggiungere poi che la carenza di istruttoria riscontrata dal tribunale non comporterebbe, come dedotto dall’appellante, la mera necessità di rivalutazione delle soluzioni progettuali proposte dall’aggiudicataria in relazione alla loro concreta realizzabilità (sicché avrebbe errato il primo giudice a disporre l’aggiudicazione a favore dell’originaria ricorrente), ma deve essere intesa nel senso prospettato dal primo giudice come impossibilità di verificare la concreta realizzabilità tecnica dell’offerta a ragione di un’alterazione delle caratteristiche stabilite dal progetto che rendevano l’installazione dei montacarichi incompatibile con la configurazione delle strutture edilizie esistenti. Vero è allora che il tribunale, allorquando ha accertato che l’offerta si connotava per caratteristiche essenziali diverse da quelle descritte dai documenti di gara, ben avrebbe potuto ritenere improcedibile per carenza di interesse la censura inerente il mancato approfondimento da parte della commissione delle questioni attinenti alla realizzabilità degli interventi, come sostiene la difesa dell’appellata: e tuttavia, per un verso, le relative statuizioni della sentenza non sono state impugnate in via incidentale, per altro verso esse risultano corrette perché il tribunale ha colto il carattere integrativo e di specificazione della doglianza, rilevando come la difformità della soluzione progettuale rispetto a caratteristiche costruttive e a elementi prestazionali essenziali ne confermava l’inattuabilità, sicché anche sotto tale profilo risultava viziato l’operato della commissione che, di fronte ad evidenti indici di non conformità dell’offerta, non aveva verificato anche tali ulteriori aspetti di irrealizzabilità .
11.8. Né vale invocare – come fa l’appellante – l’eventuale adattabilità del sistema proposto allo stato di fatto e ai luoghi oggetto dell’appalto: l’appellante lamenta infatti che il giudice di prime cure avrebbe frainteso che il prospettato adattamento riguardasse le strutture edilizie in cui andavano allocate gli impianti.
Ciò, infatti, per un verso non considera che un siffatto adattamento del sistema proposto violerebbe il principio di immodificabilità ed unicità dell’offerta tecnica e dall’altro essa si traduce in mero dissenso rispetto alle statuizioni di prime cure, non avendo l’appellante fornito un principio di prova sulle modalità con le quali, in concreto, i montacarichi proposti possano essere adattati allo stato dei luoghi senza comportare un’inammissibile alterazione della soluzione progettuale presentata in gara in violazione dei principi di imparzialità e par condicio competitorum.
Ancora una volta l’appellante non ha dimostrato dunque che la modifica al progetto di gara integrerebbe una mera miglioria, non avendo precisato le ragioni tecniche che avrebbero richiesto in fase esecutiva l’adattamento proposto e la concreta variazione della singola prescrizione progettuale, tanto più che avrebbe dovuto provare che le novità erano idonee a garantire l’efficienza del progetto e la rispondenza alle esigenze che la stazione appaltante aveva inteso tutelare con quella determinata prescrizione (ovvero assicurare la conciliabilità della fornitura e la concreta possibilità di installazione degli impianti in edifici e strutture già esistenti, la cui configurazione costituiva vincolo di fattibilità dell’offerta); elementi tutti questi che, complessivamente considerati, inducono a ritenere fondata anche la statuizione del primo giudice in ordine alla carenza di istruttoria sulla concreta realizzabilità dell’intervento proposto che, nella fattispecie costituisce, oltre alla radicale alterazione delle caratteristiche essenziali dei beni oggetto di fornitura e unitamente a tale rilievo, causa di esclusione dell’offerta (non consentendone una sua mera rivalutazione).
Il tribunale, a fronte di tali evidenze, non poteva, quindi, che constatare il carattere imprecisato e del tutto generico dell’evocato adattamento della soluzione tecnica da effettuarsi in corso d’opera, rilevando profili di contraddittorietà e al contempo di conferma delle doglianze della ricorrente nella stessa memoria difensiva del Consorzio che prospettava, sia pure in termini meramente eventuali, “modifiche sulle strutture esistenti”.
Le esigenze cui erano preordinate le richiamate disposizioni della lex specialis (che erano quelle di fornire non solo impianti funzionalmente idonei a portare persone e/o cose da un’altezza all’altra, ma piuttosto tali da essere allocati all’interno di edifici già esistenti, adattandosi a strutture predefinite) rendono ragionevole, sul piano tecnico, la scelta progettuale della stazione appaltante di limitare l’oggetto della fornitura ai soli montacarichi oleodinamici e prevedere tale sistema di moto come loro caratteristica essenziale dei beni richiesti dalla committente: sicché la relativa difformità rispetto a dette caratteristiche rendeva i beni non utili all’uso e inidonei alla loro destinazione funzionale a soddisfare i bisogni della stazione appaltante.
12. In conclusione l’appello deve essere respinto.
Le spese di lite tra l’appellante e l’appellata De. Bo sono liquidate in dispositivo, secondo il generale principio di soccombenza, mentre possono essere compensate con il Consorzio per la sua posizione di sostanziale rimessione alla giustizia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna la Ma. El. s.p.a. al pagamento delle spese processuali a favore della Società De. Bo s.p.a. che liquida forfettariamente in complessivi euro 5.000, 00 (cinquemila/00), oltre IVA, CPA ed altri accessori di legge, se dovuti; spese compensate con il Consorzio Ve. Nu..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 gennaio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Roberto Giovagnoli – Consigliere
Paolo Giovanni Nicolò Lotti – Consigliere
Federico Di Matteo – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere, Estensore

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