La controversia in materia di selezione per il conferimento di incarichi di natura direttiva

Consiglio di Stato, sezione quinta, Sentenza 3 maggio 2019, n. 2867.

La massima estrapolata:

La controversia in materia di selezione per il conferimento di incarichi di natura direttiva a contratto, ai sensi dell’art. 110, comma 1, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario del lavoro, in quanto concerne una procedura che difetta in radice dei requisiti del concorso e sarebbe connotata dal carattere fiduciario della scelta da parte del Sindaco operata nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei sulla base dei requisiti di professionalità.

Sentenza 3 maggio 2019, n. 2867

Data udienza 28 febbraio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quinta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 4163 del 2018, proposto da
Comune di (omissis), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Co., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Studio Associato De Ci. – Na. in Roma, corso (…);
contro
Al. Fa., rappresentato e difeso dall’avvocato Al. Lo., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Fi. Ru. in Roma, via (…);
nei confronti
Ma. Ca., rappresentato e difeso dall’avvocato Ca. Ta., con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, corso (…);
per la riforma
della sentenza del Tar Lazio, Sez. Latina, n. 268/2018 depositata il 26 aprile 2018 resa tra le parti;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Al. Fa. e di Ma. Ca., il quale ha spiegato anche appello incidentale;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati So., su delega di Co., Za. D’A., su delega di Lo. Al., e Ta. Ca.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame il Comune di (omissis) impugna la sentenza con cui il Tar Lazio -Sezione di Latina – ha accolto il ricorso proposto dall’architetto Al. Fa. ed ha annullato il provvedimento di archiviazione della richiesta di annullamento per false dichiarazioni rese nella domanda del controinteressato arch. Ma. Ca., dichiarato vincitore della selezione pubblica comparativa per la costituzione di un rapporto di lavoro a tempo determinato part-time nella posizione “D1”.
L’appello è affidato alla denuncia di tre motivi di gravame relativi:
1. all’error in iudicando per la mancata pronuncia sull’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in relazione alla natura temporanea dell’incarico. Per l’appellante la controversia in esame avrebbe avuto ad oggetto non già una procedura concorsuale di assunzione di cui all’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165/2001, bensì la selezione ex art. 110 TUEL per il conferimento di un incarico a tempo determinato e parziale di Responsabile di Settore comunale, controversia che rientra nella giurisdizione ordinaria;
2. alla mancata dichiarazione di irricevibilità, in quanto il ricorso sarebbe stato tardivamente notificato oltre la scadenza del termine decadenziale dei sessanta giorni decorrenti dalla piena conoscenza, da parte dell’appellato, del provvedimento di nomina del vincitore;
3. all’irragionevolezza e manifesta arbitrarietà, carenza di istruttoria e perplessità nel merito della decisione.
Con appello incidentale autonomo il controinteressato Ca. Mu. deduce l’erroneità della sentenza:
A. per la mancata declaratoria del difetto di giurisdizione formulata in primo grado dal Comune resistente in primo grado;
B. per l’erroneità, sotto diversi profili, dell’omessa statuizione di irricevibilità del ricorso di primo grado, in quanto tardivamente notificato ben oltre il termine decadenziale derivante dalla piena conoscenza, da parte dell’appellato, del provvedimento di nomina del controinteressato;
C. nel merito l’appellante incidentale contesta la sentenza per violazione dell’articolo 7 del bando di selezione che non menzionava tra i sub-criteri l’assegnazione di punteggi differenti per il tempo pieno o tempo parziale dei servizi resi in precedenza. Contrariamente a quanto avrebbe affermato la sentenza impugnata, il controinteressato vincitore non avrebbe mai reso alcuna dichiarazione mendace. In particolare poi, con riferimento all’incarico espletato presso il Comune di (omissis) (dal 2.7.2007 al 30.6.2008), l’arch. Ca. Mu. avrebbe esplicitato la natura part time del predetto rapporto.
In data 12 giugno 2018 si è costituito in giudizio il ricorrente in primo grado l’arch. Fa. che, con memoria per la discussione, ha confutato analiticamente le argomentazioni delle controparti in relazione:
1. alla natura tipicamente concorsuale della procedura;
2. alla ritualità del suo gravame notificato entro il termine decorrente dalla comunicazione del provvedimento avvenuto il 26 maggio 2017, data in cui si era consolidato la piena conoscenza del provvedimento;
3. alla correttezza della decisione impugnata che avrebbe esattamente rilevato come il Comune avrebbe errato nell’attribuire al vincitore:
— un punteggio pieno per i servizi resi per il periodo 2000 al 2007, mentre vi sarebbe stata una interruzione del rapporto dal 1 luglio 2001 al 20 novembre 2002;
— nel considerare per intero il periodo di servizio presso il Comune di (omissis), mentre vi sarebbe stata un’interruzione del rapporto per il periodo che va dal 2 luglio 2007 al 30 giugno 2008.
Con ordinanza n, 2310 del 2018 la Sezione ha respinto la richiesta di sospensione cautelare del provvedimento.
L’appello principale e quello incidentale sono fondati con riferimento al primo motivo, comune ad entrambi, relativi all’erroneità della decisione per la mancata declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Si deve infatti ricordare che secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale la controversia in materia di selezione per il conferimento di incarichi di natura direttiva “a contratto”, ai sensi dell’art. 110, comma 1, d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario (del lavoro), in quanto concerne una procedura che difetta in radice dei requisiti del concorso e sarebbe connotata dal carattere fiduciario della scelta da parte del Sindaco operata nell’ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei sulla base dei requisiti di professionalità (cfr. infra multis: Cassazione civile, Sez. lav. 13/01/2014, n. 478; Sez. lav. 19/03/2015, n. 5516; Cassazione civile Sez. Un. 04/09/2018, n. 21600).
Anche la Sezione ha aderito a tale indirizzo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 04/04/2017, n. 1549 Consiglio di Stato, sez. V, 29/05/2017, n. 2526), osservando che la procedura selettiva ex art. 110, comma 1, D.Lgs. n. 267/2000 (T.U. Enti locali) non consiste in una selezione comparativa di candidati svolta sulla base dei titoli o prove di finalizzate a saggiarne il grado di preparazione e capacità, da valutare (gli uni e le altre) attraverso criteri predeterminati, attraverso una valutazione poi espressa in una graduatoria finale recante i giudizi attribuiti a tutti i concorrenti ammessi, essendo piuttosto finalizzata ad accertare tra coloro che hanno presentato domanda quale sia il profilo professionale maggiormente rispondente alle esigenze di copertura dall’esterno dell’incarico dirigenziale.
La procedura selettiva in esame risulta rientrare nell’ambito della fattispecie esaminata dalla richiamata giurisprudenza, essendo assente una procedura di valutazione assoluta, attraverso prove scritte ed orali, della capacità dei candidati, ed essendo invece prevista una procedura comparativa fondata sulla valutazione dei soli titoli posseduti dai candidati e su di un colloquio, volto evidentemente ad apprezzare, in funzione della fiduciarietà dell’incarico da caricare, le capacità in concreto del candidato in relazione alle funzioni da svolgere, risultando del tutto irrilevante – ai fini della configurazione come effettiva procedura concorsuale – la predisposizione di una graduatoria degli idonei.
Alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, deve dichiararsi la giurisdizione del Giudice Ordinario, con conseguente annullamento della sentenza impugnata, senza rinvio, con ogni conseguenza di legge in punto translatio iurisdictionis (art. 11 c.p.a.).
Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quinta, definitivamente pronunciando:
1. Accoglie l’appello come in epigrafe indicato, e per l’effetto, annulla la sentenza impugnata, senza rinvio.
2. Dichiara la giurisdizione del Giudice Ordinario, con ogni conseguenza di legge ex art. 11 c.p.a..
3. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 febbraio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli – Presidente
Umberto Realfonzo – Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero – Consigliere
Raffaele Prosperi – Consigliere
Angela Rotondano – Consigliere

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