I programmi informatici denominati “spy-software”

Corte di Cassazione, sezione quinta penale,Sentenza 5 aprile 2019, n. 15071.

La massima estrapolata:

I programmi informatici denominati “spy-software” che, se installati in modo occulto su un telefono cellulare, un “tablet” o un PC, consentono di captare tutto il traffico dei dati in arrivo o in partenza dal dispositivo, rientrano tra gli “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti” diretti all’intercettazione o all’impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone, di cui all’art. 617-bis, comma primo, cod. pen., in quanto tale norma delinea una categoria aperta, suscettibile di essere implementata per effetto delle innovazioni tecnologiche che, nel tempo, consentono di realizzare gli scopi vietati dalla legge.

Sentenza 5 aprile 2019, n. 15071

Data udienza 18 marzo 2019

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONE QUINTA PENALE

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. SABEONE Gerardo – Presidente

Dott. MAZZITELLI Caterina – Consigliere

Dott. ROMANO Michele – Consigliere

Dott. SESSA Renata – Consigliere

Dott. SCORDAMAGLIA Irene – rel. Consigliere

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
(OMISSIS), nato a (OMISSIS);
avverso la sentenza del 21/02/2018 della CORTE APPELLO di MILANO;
visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere IRENE SCORDAMAGLIA;
udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Dott. MARINELLI Felicetta, che ha concluso chiedendo;
Il Proc. Gen. conclude per il rigetto;
udito il difensore;
Il difensore presente deposita conclusioni scritte e nota spese delle quali chiede la liquidazione;
Il difensore dell’imputato si riporta ai motivi di ricorso.

RITENUTO IN FATTO

1. (OMISSIS), per il tramite del difensore, ricorre avverso la sentenza della Corte di appello di Milano del 21 febbraio 2018, che ha confermato la sentenza del Tribunale di Busto Arsizio del 3 aprile 2017, emessa nei suoi confronti, in punto di declaratoria di responsabilita’ per il delitto di cui all’articolo 617 bis c.p., commesso in pregiudizio della coniuge (OMISSIS), con l’istallare all’interno del telefono cellulare a lei in uso uno spy-software idoneo ad intercettarne le comunicazioni telefoniche.
2. L’atto di impugnativa e’ affidato a due motivi – enunciati nei limiti necessari per la motivazione ai sensi dell’articolo 173 disp. att. c.p.p. -, che denunciano:
2.1. il vizio di violazione di legge, in relazione all’articolo 617 bis c.p., e articolo 14 preleggi, e il vizio di motivazione, sul rilievo dell’applicazione analogica della norma incriminatrice in ragione dell’assimilazione all’”apparato o allo strumento” da essa contemplato del programma informatico installato all’interno del telefono cellulare della persona offesa;
2.2. il vizio di violazione di legge, in relazione agli articoli 49, 50 e 617 bis c.p., e il vizio di motivazione, essendo il fatto di reato scriminato dal consenso dell’avente diritto, posto che la destinataria delle intrusioni era stata informata dal figlio dell’istallazione del software sul proprio cellulare, e, percio’, non aveva, in concreto, subito alcuna lesione della propria liberta’ di comunicazione.

CONSIDERATO IN DIRITTO

Il ricorso e’ infondato.
1. Le Sezioni Unite di questa Corte, con la sentenza n. 26889 del 28/04/2016, Scurato, Rv. 266905, hanno spiegato che l’evoluzione tecnologica ha consentito di approntare strumenti informatici del tipo “software”, solitamente istallati in modo occulto su un telefono cellulare, un tablet o un PC, che consentono di captare tutto il traffico dei dati in arrivo o in partenza dal dispositivo e, quindi, anche le conversazioni telefoniche.
Ne viene che, al lume di tale autorevole interpretazione del diritto vivente, non e’ possibile dubitare dell’inclusione dei programmi informatici denominati “spy – software” nella categoria degli “apparati, strumenti, parti di apparati o di strumenti” diretti all’intercettazione o all’impedimento di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche tra altre persone, di cui all’articolo 617 bis c.p., comma 1, venendo in rilievo una categoria aperta e dinamica, suscettibile di essere implementata per effetto delle innovazioni tecnologiche che, nel tempo, consentono di realizzare gli scopi vietati dalla legge. Da cio’ deriva l’infondatezza del primo motivo.
2. Parimenti infondato e’ il secondo motivo. Appartiene al patrimonio condiviso di questa Corte l’enunciazione direttiva secondo la quale il reato previsto dall’articolo 617 bis c.p., anticipa la tutela della riservatezza e della liberta’ delle comunicazioni mediante l’incriminazione di fatti prodromici all’effettiva lesione del bene, punendo l’installazione di apparati o di strumenti, ovvero di semplici parti di essi, per intercettare o impedire comunicazioni o conversazioni telefoniche; pertanto, ai fini della configurabilita’ del reato deve aversi riguardo alla sola attivita’ di installazione e non a quella successiva dell’intercettazione o impedimento delle altrui comunicazioni, che rileva solo come fine della condotta, con la conseguenza che il reato si consuma anche se gli apparecchi installati, fuori dall’ipotesi di una loro inidoneita’ assoluta, non abbiano funzionato o non siano stati attivati (Sez. 2, n. 37710 del 24/09/2008, Pariota, Rv. 241456; nello stesso senso: Sez. 5, n. 37557 del 12/05/2015, Sinisi, Rv. 265789; Sez. 5, n. 3061 del 14/12/2010 – dep. 27/01/2011, Mazza, Rv. 249508). Ne viene che le deduzioni difensive in ordine all’eventuale esistenza del consenso all’intrusione, desumibile dal comportamento inerte della detentrice del telefono cellulare interessato dal software, ed in ordine all’assenza di un’effettiva lesione della liberta’ delle comunicazioni della destinataria delle condotte intrusive sono prive di rilievo, perche’ si riferiscono ad una situazione – la captazione delle comunicazioni telefoniche – che rappresenta un post-factum rispetto al momento di consumazione del reato, coincidente con l’installazione del software.
3. S’impone, dunque, il rigetto del ricorso con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonche’ alla rifusione delle spese in favore della sola (OMISSIS), che liquida in complessivi Euro 2.500,00 oltre accessori di legge.
4. Con riguardo al profilo delle statuizioni civili, e’ d’uopo precisare che nulla e’ dovuto a (OMISSIS), che pure ha fatto richiesta di liquidazione delle spese del presente grado di giudizio, non figurandovi come parte resistente: egli, infatti, ha assunto la veste di parte offesa, costituita parte civile, in relazione al solo delitto di cui all’articolo 617 quinquies c.p., (capo 2 della contestazione), rispetto al quale, tuttavia, la Corte territoriale, all’esito del giudizio di appello, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti dell’imputato per essere il reato estinto per intervenuta prescrizione.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali, nonche’ alla rifusione delle spese in favore della sola (OMISSIS), che liquida in complessivi Euro 2.500,00 oltre accessori di legge.

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