La disciplina comunitaria della liberalizzazione

Consiglio di Stato, sezione quarta, Sentenza 24 maggio 2019, n. 3419.

La massima estrapolata:

La disciplina comunitaria della liberalizzazione non può essere intesa in senso assoluto come primazia del diritto di stabilimento delle imprese ad esercitare sempre e comunque l’attività economica, dovendo, anche tale libertà economica, confrontarsi con il potere, demandato alla pubblica amministrazione, di pianificazione urbanistica degli insediamenti, ivi compresi quelli produttivi e commerciali.

Sentenza 24 maggio 2019, n. 3419

Data udienza 16 maggio 2019

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale
Sezione Quarta
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2409 del 2017, proposto da Di. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato To. Mi., con domicilio eletto presso lo studio del dottor Al. Pl. in Roma, via (…);
contro
Comune di Lecce, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Piccinno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato An. Li. in Roma, via (…);
nei confronti
Li. It. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati An. Ma. e Ce. Ri., con domicilio eletto presso lo studio del primo difensore in Roma, via (…);
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce, sezione prima, 31 ottobre 2016, n. 1641.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lecce e di Li. It. s.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 maggio 2019 il consigliere Giuseppe Castiglia;
Uditi per le parti gli avvocati To. Mi., An. Re. D’A., per delega dell’avvocato Lu. Pi., e An. Ma.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Di., titolare di due autorizzazioni amministrative per esercizi commerciali di media struttura di vendita in Lecce, ha impugnato con ricorso principale e due atti di motivi aggiunti i provvedimenti rilasciati dal Comune alla società Li. It. s.r.l. (d’ora in poi: Li.) per la realizzazione di una struttura commerciale di analoga natura in Lecce, in aree classificate F12 e F14 dal locale PRG, e per meglio dire:
– il permesso di costruire n. 528/2015 del 18 novembre 2015, insieme con gli atti presupposti, connessi e consequenziali;
– il permesso di costruire in variante n. 60/2016 del 5 febbraio 2016;
– il permesso di costruire in ulteriore variante n. 86/2016 del 24 febbraio 2016;
– l’autorizzazione commerciale n. 57 del 4 febbraio 2016;
– la presa d’atto in data del 23 febbraio 2016 del successivo ampliamento di cui alla SCIA del 20 febbraio 2016.
2. Con sentenza 3 ottobre 2016, n. 1641, il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia – sezione staccata di Lecce, sezione I, ha respinto il ricorso nel merito ritenendolo infondato, rilevando di non dover prendere un esame, per tale assorbente ragione, le eccezioni di inammissibilità del ricorso proposte dalla società resistente e dal Comune e compensando fra le parti le spese di giudizio.
2.1. Il TAR ha premesso alla decisione una dettagliata analisi delle normative di liberalizzazione adottate dal legislatore nazionale (in due fasi: c.d. decreti Bersani e Salva Italia) sulla base della normativa europea.
2.2. La normativa regionale e di piano in contrasto con la normativa di livello superiore dovrebbe essere:
– in caso di avvenuto adeguamento, disapplicata o valutata come costituzionalmente illegittima per contrasto con l’art. 117, primo comma, Cost.;
– in caso di mancato adeguamento nel termine previsto dalla legge (30 settembre 2012 ex art. 31, comma 2, del decreto-legge 6 dicembre 2011, n. 201, convertito dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214), considerata implicitamente abrogata o caducata.
2.3. Con riguardo al motivo del ricorso indicato come prioritario dall’appellante nella rimodulazione fatta con la memoria del 4 giugno 2016 (violazione degli standard urbanistici), il Tribunale regionale ha osservato che la ricorrente invocherebbe normative regionali o prescrizioni locali emanate prima della c.d. seconda ondata liberalizzatrice, dunque in contrasto con le norme europee e nazionali e implicitamente abrogata, senza addurre l’unico limite rilevante ai sensi della normativa medesima, cioè quello della sussistenza di motivi imperativi di interesse generale (tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali).
2.4. Nel concreto, i parcheggi esisterebbero a seguito di atto unilaterale di destinazione, mentre, alla luce appunto del concreto vincolo di destinazione, sarebbe irrilevante la mancata cessione al Comune.
2.5. Sulla base di argomentazioni analoghe (prevalenza della normativa di liberalizzazione) ha respinto gli altri motivi del ricorso, anche valutandoli partitamente nel merito.
3. Avverso la sentenza di primo grado la società Di. ha interposto appello, censurandone l’asserito error in iudicando con cinque motivi di doglianza.
I) Erronea sarebbe anzitutto la ricostruzione sistematica fatta dal TAR della normativa di settore. Sulla base dei portati della giurisprudenza amministrativa, occorrerebbe distinguere fra atti di programmazione economica, ormai non suscettibili di essere fonte di limitazioni all’attività economica, e atti di programmazione di natura non economica, idonei a porre limiti all’insediamento di nuove attività per motivi imperativi di interesse generale. Ciò varrebbe anche per gli atti di programmazione territoriale, dovendosi verificare in concreto se perseguano finalità di tutela dell’ambiente o comunque di ordinato assetto del territorio ovvero la regolamentazione autoritativa dell’offerta di servizi sul mercato attraverso restrizioni territoriali alla libertà di stabilimento delle imprese. In definitiva, sarebbe perciò salva la previsione dell’art. 20, comma 3, della legge della Regione Puglia n. 24/2015 (relativamente alla necessaria conformità delle autorizzazioni commerciali per le grandi e medie strutture di vendita agli “strumenti urbanistici di pianificazione territoriale, paesistica e urbanistica” nonché alla “previa verifica delle condizioni di compatibilità e delle dotazioni di standards urbanistici in relazione alla tipologia dell’esercizio insediato o risultante dall’ampliamento”) e permarrebbe il principio della correlazione fra titolo edilizio e titolo commerciale con il venir meno di quest’ultimo in caso di annullamento del permesso di costruire.
3.1. Ciò premesso in linea di principio, l’appellante censura l’illegittimità dei titoli edilizi per:
II) violazione delle destinazioni d’uso in zona F12 (ex artt. 88 e 90 delle NTA al PRG) e in zona F14 (ex art. 92 delle NTA) nonché per mancata riserva di area a verde ancora in zona F12;
III) violazione e falsa applicazione della delibera del Consiglio comunale n. 36/2015 in relazione alla mancata previa sottoscrizione della convenzione per l’utilizzo oneroso della zona F12;
IV) estensione dell’oggetto alla trasformazione di aree di proprietà comunale, esterne ai lotti privati interessati, per sistemazione a viabilità pubblica senza la relativa progettazione e la prescritta deliberazione del Consiglio comunale;
V) nonché l’illegittimità delle autorizzazioni commerciali per mancato reperimento e omessa cessione degli standard urbanistici pubblici.
3.2. Allegando il pericolo di storno della clientela, la società appellante ha anche chiesto l’adozione di misure cautelari.
4. La società Li. si è costituita in giudizio per resistere all’appello riproponendo le eccezioni di inammissibilità non esaminate dal primo giudice:
a) difetto di legittimazione processuale quanto al ricorso introduttivo e al primo atto di motivi aggiunti, rivolti contro i titoli edilizi e solo con una formula generica e di stile avverso l’autorizzazione commerciale, non oggetto di specifiche censure nemmeno per illegittimità derivata; allo scopo di conservare una rendita di posizione, la società ricorrente farebbe valere la violazione di norme sganciate dalla posizione soggettiva azionata;
b) non meritevolezza dell’interesse a impedire l’attività commerciale di una impresa concorrente; inoltre la società Di. si sarebbe avvalsa in passato delle medesime norme urbanistiche che ora assume violate;
c) carenza di interesse, per mancata dimostrazione del concreto pregiudizio subito anche tenuto conto della distanza fra le strutture di vendita;
e replicando poi ai singoli motivi dell’appello.
5. Alla camera di consiglio del 4 maggio 2017, sull’accordo delle parti, la trattazione dell’incidente cautelare è stata riunita a quella del merito della causa.
6. Si è costituito per resistere all’appello anche il Comune di Lecce, il quale aderisce alle difese della società appellata.
7. Le parti si sono scambiate memorie.
8. All’udienza pubblica del 16 maggio 2019 l’appello è stato chiamato e trattenuto in decisione.
9. In via preliminare vanno esaminate le eccezioni processuali proposte dalla società appellata e dal Comune di Lecce avverso l’originaria impugnazione.
9.1. Le eccezioni non sono fondate.
10. Secondo l’indirizzo costante della Sezione, un operatore economico ha un interesse processuale personale, attuale e diretto a impugnare un titolo edilizio o urbanistico e la correlata autorizzazione commerciale nella ipotesi di coincidenza, totale o quanto meno parziale, del bacino di clientela, tale da poter oggettivamente determinare un apprezzabile calo del proprio volume d’affari (sentenze 3 settembre 2014, n. 4480; 19 marzo 2015, n. 1444; 19 novembre 2015, n. 5278; 19 luglio 2017, n. 3563; 22 marzo 2018, n. 1838; 27 marzo 2019, n. 2025).
10.1. In questa prospettiva, la distinzione fra titoli edilizi (impugnati con il ricorso introduttivo e con il primo atto di motivi aggiunti) e titoli commerciali (che sarebbero stati effettivamente impugnati solo con il secondo atto di motivi aggiunti) non è decisiva. Stante l’esistenza di un rapporto di presupposizione giuridica tra il rilascio del titolo edilizio e di quello per l’esercizio di un’attività commerciale, l’impugnativa dell’uno è dedotta unicamente al fine di perseguire strumentalmente la caducazione dell’altro di cui il primo costituisce presupposto (Cons. Stato, sez. IV, n. 4480/2014; sez. IV, n. 1444/2015), cosicché poco importa che l’autorizzazione annonaria sia stata specificamente impugnata, peraltro tempestivamente, con i soli secondi motivi aggiunti.
11. Neppure è ben posto il punto della meritevolezza dell’interesse perseguito. E’ fuor di dubbio che il mero interesse a limitare la concorrenza non sia degno di tutela giuridica. Ma – proprio nell’ambito di un ordinamento giuridico che scorge nella libera concorrenza un valore fondante e una volta escluso che venga in questione un interesse puramente emulatorio od opportunistico – è evidente che l’operatore commerciale ha un legittimo interesse pretensivo verso un bene della vita (il mantenimento del livello di clientela). E sulla base di questo, egli è legittimato a pretendere che la competizione sia leale e dunque a far valere in giudizio l’illegittimità dei titoli rilasciati all’impresa concorrente, operante nel medesimo settore e destinata a rivolgersi alla medesima clientela, deducendo – come si è detto – non solo i vizi che attengono alla conformità dell’autorizzazione alle norme che disciplinano l’attività commerciale, ma anche quelli che riguardano eventuali violazioni della normativa urbanistica o edilizia (Cons. Stato, sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2578; C.G.A.R.S., 23 giugno 2014, n. 389).
11.1. In tale contesto, è irrilevante che anche Di. possa avere realizzato un supermercato a Lecce sempre in zona F24, perché la società appellante contesta l’equiparabilità delle situazioni con argomenti (pagg. 7-8 della memoria ex art. 73 c.p.a. del 15 marzo scorso) che non hanno avuto replica adeguata.
12. Infine, l’eccezione di carenza di interesse non può essere fondata sulla mancata prova concreta del pregiudizio subito (in primo grado è stata depositata documentazione di cui le parti discutono) in quanto, diversamente dalla domanda risarcitoria, il ricorso di legittimità non presuppone una prova effettiva del danno sofferto ma, nelle ipotesi di specie, implica la prospettazione di un alterato assetto concorrenziale secondo un criterio di comune esperienza, con l’oggettiva possibilità di determinare un calo degli affari e incidere sull’area di mercato del ricorrente. E tale è appunto il caso in cui a una media struttura di vendita se ne affianchi un’altra a distanza contestata sì fra le parti (dai 600 ai 400 metri per il supermercato più vicino), ma comunque rilevante, posto che – come ha rilevato la Sezione (n. 4480/2014 e n. 1444/2015) – il rapporto tra il titolo edilizio e quello commerciale, legati per presupposizione, consente un reale allargamento del concetto di vicinitas e dà vita a un parallelo ampliamento del concetto di interesse al ricorso e di legittimazione a impugnare i titoli edilizi, anche in favore di altri operatori spazialmente distanti dall’area di intervento. Viene chiaramente in gioco una questione di fatto (Cons. Stato, sez. IV, n. 5278/2015, ha ritenuto potenzialmente rilevante anche un raggio di decine di chilometri).
13. Con riguardo a un più ristretto e particolare profilo processuale, nella seconda memoria di replica, depositata il 24 aprile scorso, Li. sostiene la tardività della memoria di replica depositata telematicamente dall’appellante in pari data ma alle ore 19:52, dunque oltre il termine delle ore 12:00 che scaturirebbe dall’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al c.p.a.
13.1. Nella sua ultima formulazione, dettata con riguardo all’introduzione del PAT, il comma 4 dell’art. 4 stabilisce:
“È assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell’ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell’ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”.
13.2. Rilevato che l’interpretazione della disposizione non è univoca nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (se ne veda una sintesi in TAR Toscana, sez. III, 4 gennaio 2019, n. 7), il Collegio ritiene di aderire all’orientamento espresso al riguardo dalla Sezione (1° giugno 2018, n. 3309), secondo la quale “la possibilità di depositare gli atti in forma telematica è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito dal citato art. 4, comma 4, e tale soluzione non contrasta con quanto indicato dell’ultimo periodo della stessa disposizione, secondo cui il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12 dell’ultimo giorno si considera eseguito il giorno successivo. Questo effetto, posto a garanzia del diritto di difesa delle controparti, significa unicamente che per contestare gli atti depositati oltre le ore 12 i termini per controdedurre decorrono dal giorno successivo.
13.3. Deve dunque ritenersi che, ai sensi dell’art. 4, comma 4, delle norme di attuazione al codice del processo amministrativo (così come modificato dall’art. 7 del d.l. 31 agosto 2016, n. 168), la possibilità di depositare con modalità telematica atti in scadenza è assicurata fino alle ore 24 dell’ultimo giorno consentito secondo i termini perentori (cioè fino allo spirare dell’ultimo giorno).
Il deposito telematico si considera quindi perfezionato e tempestivo con riguardo al giorno senza rilevanza preclusiva con riguardo all’ora”.
13.4. In termini sistematici, questa conclusione è rafforzata dal raffronto con il comma 2 dell’art. 4 (che pone al deposito il termine inderogabile delle ore 12:00 nei soli casi “in cui il codice prevede il deposito di atti o documenti sino al giorno precedente la trattazione di una domanda in camera di consiglio”, e trova conforto nei più recenti orientamenti della Corte costituzionale (sentenza 9 aprile 2019, n. 75, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 16 septies del decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, convertito, con modificazioni, nella legge 17 dicembre 2012, n. 221, “nella parte in cui prevede che la notifica eseguita con modalità telematiche la cui ricevuta di accettazione è generata dopo le ore 21 ed entro le ore 24 si perfeziona per il notificante alle ore 7 del giorno successivo, anziché al momento di generazione della predetta ricevuta)”.
13.5. Di conseguenza va respinta l’eccezione di tardività, contenuta peraltro in una memoria che, depositata alle ore 23:36, sarebbe a sua volta intempestiva nella prospettazione della parte che la propone.
14. Nel merito, il primo motivo dell’appello è fondato.
14.1. Il Tribunale territoriale ha fatto una corretta ricostruzione della normativa pro-concorrenziale, di fonte sia euro-unitaria (la direttiva 12 dicembre 2006 n. 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno, c.d. direttiva Bolkestein, attuata nell’ordinamento interno dal decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59) che nazionale (i decreti – legge di liberalizzazione). Da una corretta premessa ha tratto però conclusioni non condivisibili.
14.2. Nel testo vigente ora e all’epoca dei fatti, l’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201/2011, richiamando la disciplina dell’Unione Europea e nazionale in materia di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi, individua come “principio generale dell’ordinamento nazionale la libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali sul territorio senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi altra natura, esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali”.
14.3. Come ricorda la società appellante, la Sezione ha avuto modo di distinguere fra gli atti di programmazione economica, in linea di principio assoggettati alla massima espansione della normativa di liberalizzazione, e atti di programmazione non economica, suscettibili di porre limiti all’insediamento di nuove attività in funzione di esigenze riconducibili a motivi imperativi di interesse generale. Tale distinzione vale anche nell’ambito degli atti di programmazione territoriale, rispetto ai quali deve essere valutata in concreto la finalità perseguita (ordine e razionalità dell’assetto territoriale o regolazione autoritativa dell’offerta sul mercato dei servizi attraverso restrizioni territoriali alla libertà di stabilimento delle imprese (sentenza 7 novembre 2014, n. 5494).
14.4. Inoltre, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “la disciplina comunitaria della liberalizzazione non può essere intesa in senso assoluto come primazia del diritto di stabilimento delle imprese ad esercitare sempre e comunque l’attività economica, dovendo, anche tale libertà economica, confrontarsi con il potere, demandato alla pubblica amministrazione, di pianificazione urbanistica degli insediamenti, ivi compresi quelli produttivi e commerciali” (sez. IV, 4 maggio 2017, n. 2026; ma già prima sez. V, 16 aprile 2014, n. 1860; sez. V, 27 maggio 2014, n. 2746; sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5494; sez. IV, 6 giugno 2017, n. 2699).
14.5. D’altronde, la direttiva Bolkenstein non si applica a requisiti come “la pianificazione urbana e rurale” (considerando n. 9) e la normativa di recepimento esclude dall’ambito dei requisiti per l’accesso e l’esercizio delle attività commerciali “le disposizioni in materia ambientale, edilizia e urbanistica” [art. 8, lett. g), del d.lgs, n. 59/2010].
14.6. Dal suo canto, la Corte costituzionale ha ritenuto che l’art. 31, comma 2, del d.l. n. 201/2011 non ponga al legislatore regionale divieti assoluti di regolazione delle zone adibite alle attività commerciali attraverso gli strumenti urbanistici, né obblighi assoluti di liberalizzazione, ma, al contrario, consenta alle Regioni e agli enti locali la possibilità di prevedere “anche aree interdette agli esercizi commerciali, ovvero limitazioni ad aree dove possano insediarsi attività produttive e commerciali”, purché ciò avvenga senza discriminazioni tra gli operatori e a tutela di specifici interessi di adeguato rilievo costituzionale, quali la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali (sentenza 11 novembre 2016, n. 239).
14.7. Nella presente controversia, viene in questione l’art. 20, comma 3, della l. r. n. 24/2015 (secondo il quale, nel testo vigente all’epoca del rilascio dei provvedimenti impugnati, “l’autorizzazione amministrativa per l’apertura, il trasferimento e l’ampliamento delle medie e grandi strutture di vendita può essere rilasciata soltanto in conformità degli strumenti urbanistici di pianificazione territoriale, paesistica e urbanistica e previa verifica delle condizioni di compatibilità e delle dotazioni di standards urbanistici in relazione alla tipologia dell’esercizio insediato o risultante dall’ampliamento”), come pure le correlate previsioni di piano.
14.8. Poiché nessuna delle parti resistenti ha osservato che la disposizione di legge e quelle di piano, implicate nella vicenda, sotto le vesti del governo del territorio abbiano in realtà l’obiettivo di restringere o regolare la concorrenza fra imprese di commercio, né ha richiesto un “giudizio sulla proporzionalità delle limitazioni urbanistiche opposte dall’autorità comunale rispetto alle effettive esigenze di tutela dell’ambiente urbano o afferenti all’ordinato assetto del territorio” (Cons. Stato, sez. IV, n. 2016/2017), non vi è ragione per considerare la disposizione di legge e quelle urbanistiche costituzionalmente illegittime, abrogate, disapplicabili o comunque venute meno.
15. Accolto il primo motivo dell’appello, occorre passare all’esame dei motivi successivi, che riproducono in sintesi i motivi dell’impugnazione di primo grado.
16. Con il secondo motivo, la società appellante censura i titoli edilizi rilasciati alla controparte per violazione delle norme di PRG e per meglio dire:
– violazione delle destinazioni d’uso in zona F12 ex artt. 88 (“attrezzature e servizi di quartiere”) e 90 (“attrezzature civili di interesse comune”) delle NTA al PRG;
– violazione delle destinazione d’uso in zona F14 ex art. 92 delle NTA (“verde attrezzato”);
– ancora in zona F12, mancata riserva di aree a verde nella misura del 30% (art. 32, comma 4, delle NTA).
16.1. Con un ragionamento che il Collegio ha ritenuto fallace (supra § 14 ss.), il TAR ha respinto le censure relative sul rilievo che erroneamente Di. avrebbe posto a fondamento della dedotta illegittimità previsioni normative o tecniche risalenti agli anni ’80-’90, non adeguate al nuovo statuto di liberalizzazione e perciò inidonee a fungere da parametro di legittimità dei titoli impugnati.
16.2. Nella prima memoria di replica, la società resistente ventila l’inammissibilità del motivo per novità rispetto al ricorso di primo grado. L’eccezione non è fondata, perché – anche in disparte il modo in cui allora, con il I e il II motivo, è stata costruita la censura di violazione dell’art. 88 NTA, letta da Li. in termini che il Collegio non condivide – il IV e il V motivo, contenuti nel contestuale primo atto di motivi aggiunti, deducono appunto la violazione degli artt. 32 e 92 delle NTA, il che è sufficiente a dare ingresso all’esame della censura nel suo complesso, vale a dire nell’affermato contrasto dell’intervento assentito con una o più norme di piano.
16.3. Nel merito, Li. obietta che l’area, prima di essere aggiudicata a seguito di asta pubblica, sarebbe stata inserita dal Comune nel piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari (ai sensi dell’art. 58 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, in legge 6 agosto 2008, n. 133) e di conseguenza inserita nel patrimonio disponibile dell’ente; ne sarebbe con ciò venuta meno la funzionalizzazione pubblicistica e, come effetto, si sarebbe verificata una variante implicita o automatica del PRG.
16.4. Tale tesi avrebbe potuto essere sostenuta nella vigenza del testo originario dell’art. 58, il cui comma 2 stabiliva che “la deliberazione del consiglio comunale di approvazione del piano delle alienazioni costituisce variante allo strumento urbanistico generale”.
16.5. Senonché la disposizione è stata dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale con la sentenza 30 dicembre 2009, n. 340. Pertanto, deve dirsi che la variante al PRG non può che seguire le procedure sue proprie, se del caso anche semplificate, ma non discende di diritto dall’approvazione del piano in questione.
16.6. Il testo da prendere in considerazione è quello ora vigente, introdotto da ultimo nel 2011 (“la deliberazione del consiglio comunale di approvazione, ovvero di ratifica dell’atto di deliberazione se trattasi di società o Ente a totale partecipazione pubblica, del piano delle alienazioni e valorizzazioni determina le destinazioni d’uso urbanistiche degli immobili”).
16.7. A questo riguardo, la difesa di Li. è infondata, perché si scontra con la circostanza – allegata dall’appellante e che, non contestata, trova conferma negli atti – che l’area è stata inserita nel piano dalle deliberazioni consiliari n. 76/2014 e n. 97/2014, quindi posta in vendita e alienata, con l’espresso richiamo confermativo dell’originaria destinazione, che deve pertanto considerarsi immutata.
16.8. Nelle proprie memorie Li., muovendosi sul piano delle prospettazioni della parte appellante, sostiene che il PRG, consentendo nell’area l’installazione di attrezzature di interesse comune o generale, includerebbe gli esercizi commerciali come i supermercati.
16.9. La difesa è infondata. Le norme di piano richiamate consentono nella zona destinazioni funzionali al quartiere e fra queste ricomprendono anche le destinazioni commerciali pubbliche, quali appunto i mercati di quartiere. Ma – come ha rilevato in un’altra occasione questo Consiglio di Stato (sez. IV, 4 maggio 2012, n. 2578) – i mercati di quartiere costituiscono una “forma distributiva storicamente presente ed importante nel contesto commerciale italiano” e possono considerarsi di interesse pubblico, ma costituiscono una categoria a sé stante nella quale non rientrano le medie o grandi strutture commerciali private.
16.10. Questa conclusione non muta per effetto dell’approvazione del piano delle alienazioni e valorizzazioni immobiliari, il cui contenuto non può refluire sull’interpretazione delle NTA al PRG se non al prezzo di una non condivisibile adesione alla tesi della variante implicita.
16.11. In conclusione, il secondo motivo dell’appello è fondato e va accolto.
17. Da tale accoglimento discende l’accoglimento dell’appello in toto, con assorbimento dei motivi non esaminati, in quanto l’annullamento dei titoli edilizi – come detto – comporta il venir meno degli atti giuridicamente presupposti dal rilascio delle autorizzazioni commerciali e ne provoca la caducazione.
18. La sentenza di primo grado va dunque riformata, con accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
19. Considerata la complessità e la novità, almeno parziale, della controversia, le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado.
Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 maggio 2019 con l’intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi – Presidente
Giuseppe Castiglia – Consigliere, Estensore
Luca Lamberti – Consigliere
Nicola D’Angelo – Consigliere
Roberto Caponigro – Consigliere

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